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ARTICULO 577 .- Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
Nota:577. L. 46. tít. 28, Part. 3ª. L. 50, tít. 5. Part. 5ª, Instit, L. 2, tít. 1, § 40. Según el Cód. francés, arts. 711 y 1138, la propiedad se transmite por sólo el contrato, sin ser necesaria la tradición; y desde entonces todos los peligros de la cosa son de cuenta del acreedor. TOULLIER, entre otros. t. 4. núm. 54, expone los fundamentos que para tal resolución tuvieron los autores del Código de Napoleón. Pueden verse también en la Colección de Discursos, discurso 70.
FREITAS, sosteniendo el principio de la tradición para la adquisición de la propiedad, dice: "Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce".
Esta es la razón filosófica del gran principio de la tradición que la sabiduría de los romanos estableció, y que las legislaciones posteriores reconocieron.
Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la transmisión de la propiedad, muchos jurisperitos no quisieron ver nada más, y dieron luego la propiedad como transmitida y adquirida sólo por el simple poder del concurso de las voluntades en un momento dado. Tomóse la propiedad en su elemento individual solamente, y no se atendió a su elemento social. Contóse con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no fuese posible.
Las cosas que se conviene transmitir es posible que no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cualquier manifestación exterior de la transferencia del dominio, el segundo comprador podría de buena fe, transmitir también la cosa, que así irá sucesivamente pasando a otros. Tenemos entonces un choque de derechos, una colisión donde por un lado se presenta el interés de uno solo, y por el otro los intereses de muchos. ¿Se puede y debe ser indiferente a la constante incertidumbre del derecho de propiedad, al fundamento de todas las relaciones civiles? Si este mal no puede ser evitado del todo ¿no convendrá evitarlo lo más que sea posible?. Según la teoría del Cód. francés sobre la transmisión de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la transmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto.
La innovación del código civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa tan opuesta a la buena razón, que por mucho tiempo se dudó que ella hubiese derogado el régimen de las leyes anteriores. TROPLONG, MARTOU y otros muchos jurisconsultos no dejaron de confesar que esta innovación tan grave fue subrepticiamente introducida, sin la discusión especial y profunda que ella reclamaba. Aun así, el nuevo principio no tuvo aplicación respecto a los bienes muebles, según el art. 2279, y en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones según los arts. 939 y 1069. En vano el legislador francés proclamó su principio de la transmisión de la propiedad sólo por efecto de las convenciones, pues que la fuerza de las cosas lo obligó a violarlo en relación a los muebles y a no mantenerlo respecto a los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias e incompletas, que expusieron la propiedad territorial y la garantía hipotecaria a incertidumbres y peligros tales, que la segunda generación sintió la necesidad de reformar radicalmente la legislación en esta parte.
Lo que desde luego no se había conocido por la fascinación de un bello principio en apariencia, que realzaba el poder de la voluntad humana, vínose a conocer después por las exigencias económicas de un buen régimen hipotecario. Y en verdad, el sistema hipotecario del Código Civil francés quedó profundamente viciado desde que confundió los derechos personales con los derechos reales. Era una anomalía y una providencia inútil manifestarse al público el derecho real de la hipoteca, cuando el primer derecho real, "la propiedad", fuente de todos los otros, no tenía la misma publicidad en los casos más frecuentes.
En la actualidad, felizmente, la teoría del Código francés se halla reducida en todo su valor a un mero aparato de palabras que no tiene significación práctica alguna desde que el propietario no es propietario respecto de terceros, si no hace transcribir sus títulos en un registro especial y público, establecido para este efecto. Teniéndose así reconocida la necesidad de un hecho externo, como indicador legal de la transmisión de la propiedad, no descubrimos razón alguna por la cual, en relación a las partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de la transferencia del dominio, sólo por efecto del consentimiento. ¿Y cómo se concibe que un derecho real sólo puede existir respecto de un individuo?. El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega este carácter no existe el dominio. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cómo pueda venderla válidamente por segunda vez, a otra persona, sólo porque el primer comprador no fue diligente en hacer transcribir su título en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio, adquirido por el contrato, contra un tercero -el segundo comprador-.
Por la nueva ley hipotecaria de 23 de marzo de 1855, el registro público de la transmisión y constitución de los derechos reales ha sustituido la tradición de la cosa. Esta alteración radical del Código Civil de Francia, había sido ya hecha antes en Bélgica y en todos los países que, por fuerza de circunstancias especiales, se vieron en la necesidad de adoptar aquel código. Así, la falsa idea de la identificación del contrato con el dominio, no fue más que una aberración local ridícula: pertenece a lo pasado, y tiene hoy simplemente valor histórico.
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