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ARTICULO 793.-Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Los artículos del nuevo código tienen una evidente y notoria similitud con lo previsto en los arts. 654 y 655 del Código Civil. En dicha normativa se contempla los supuestos de incumplimiento del deudor y la aplicación de la cláusula penal.
El art. 654 del Cód. Civil dio mucha tarea a la doctrina y a la jurisprudencia, ya que su redacción poseía antecedentes históricos complejos. Llevó a algunos autores a pensar que el deudor debía la pena aun cuando el incumplimiento hubiera acaecido por caso fortuito; o bien en otra postura que, en definitiva prevaleció, que lo de "justas causas " eran sólo motivos o pequeñas dificultades personales irrelevantes que no llegaban a roturar la relación causal (1) .
En cambio, ante el" caso fortuito " o la " fuerza mayor " el deudor puede alegar, probar y liberarse del incumplimiento (2) .
Por su parte, el art. 655 también arrastra algunas dificultades. Esta norma dispone que el deudor debe la pena que ingresa para sustituir a la indemnización de los perjuicios, cuando el deudor se encuentra en mora. En cambio en el art.
654 pareciera eliminarse dicho requisito, pues sólo menciona al " deudor que no cumple la obligación en tiempo convenido " (3) .
Lo cierto es que después de un largo debate doctrinario y algunas dudas en la jurisprudencia, más por los casos de mora " ex re " o mediante interpelación que por el análisis de las normas referidas, se llegó a concluir que es necesaria la mora del deudor como recaudo previo para que sea viable el reclamo de la cláusula penal (4) .
Fuentes: Arts. 654 y 655 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. La pena y el incumplimiento El art. 792 se inclina por dar una solución ya consagrada en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, así que se vuelve exigible a partir del incumplimiento imputable del deudor. Considero que para ello es necesario que se encuentre en mora, ya que el solo retardo, a veces, no le puede atribuir dicho carácter(5) .
2. El caso fortuito El art. 654 del Cód. Civil, tiene dificultades hermenéuticas que el texto del 792 del nuevo código elimina. Me permito transcribir la terminante opinión del Dr.
Cazeaux: " Si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sería exigible " (6) .
Y ello es lo que dispone la mentada norma, ya que le exige al deudor la demostración de la " causa ajena " que le impidió el cumplimiento.
El final de la norma viene a requerir que la apreciación del hecho azaroso que deja sin nexo causal a la conducta del deudor con el daño, debe ser interpretada de manera restrictiva y reclama estimación rígida y severa. En síntesis, lo que la jurisprudencia viene considerando, la excepción de exención debe ser juzgada con estrictez (7) .
3. La cláusula penal y los daños El primer aspecto que determina el art. 793 es el carácter de la cláusula penal cuando es " compesatoria " . En ese caso viene a sustituir la indemnización de los daños, y como consecuencia de ello el acreedor tiene limitado su reclamo al importe o valor de la cláusula penal (8) .
Es la aplicación del principio de " inmutabilidad " que se hace extensivo a otros artículos y tiene como efecto práctico dejar firme y estable lo convenido por las partes.
La ley lo aclara bien, tal como lo hace el Código Civil en los arts. 655 y 656, que aun demostrando que el daño fue mayor carece de derecho a un incremento de la cláusula, como también el deudor está impedido de solicitar disminuciones porque el perjuicio fue menor (9) .
III. Jurisprudencia
1. La aplicación de la cláusula penal sigue las reglas de la responsabilidad y consiguiente indemnización de los daños, y por ello exige como primer presupuesto la imputabilidad del deudor, pues sin dicha condición no existe deber de indemnizar (CIIa Civ. y Com. La Plata, sala III, Juba 7 B- 350.006).
2. Se exige como requisito que la prestación sea de posible cumplimiento al momento de intentar constituir el mora al deudor; pues en caso contrario la imposibilidad de cumplimiento lo exime de responsabilidad (CFed. Rosrio, JA, 1948-1 - 491. CIIa Civ. y Com. La Plata, DJBA, 57 -117).
3. Cuando el incumplimiento tiene como razón el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor no es responsable de la pena impuesta (CCiv. la, LA LEY, 6974).
4. En el caso de haberse pactado una cláusula penal los requisitos del caso fortuita deben ser apreciados estrictamente ( CNCiv ., sala F, ED, 111 - 598).
5. El haber pactado una cláusula penal, no impide que el caso fortuito o la fuerza mayor puedan liberar al deudor (CNCiv ., sala D, LA LEY, 128- 672. Id. sala B, JA, 1957- IV- 347. CNPaz., sala I, ED, 42- 725).
Notas 1. Kemelmajer , La cláusula penal, cit., p. 177, nro. 120. Colmo, De las oblig. , cit., p. 141, nro.
189. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 223, nro. 248. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral , cit., t. I, p. 236, nro. 220 y 221. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 220, nro. 201. Llambías, Trat. Oblig., cit. t. I, p. 436, nro. 360.
2. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 478. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 338, nro. 680.Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 448, nro. 339.
Mazeaud Denis: La notion de clause pénale, cit., p. 261, nro. 457. Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida , Elementos ., cit., t. II, v. I, p. 372, nro. 177.
3. Trigo Represas, " Coment. al art. 654" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ.
coment., cit., t. II, p. 17. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 387. Salvat - Galli, Trart. Oblig.
en gral., cit., t. I, p. 240, nro. 223. Lafaille,Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 229, nro. 247.
4. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 220, nro. 201. O'Callagham Muñoz, Xavier , Comentario de derecho civil. Derecho de obligaciones , t. II, 7a ed., Ed. Umov- Ramón Alerces, Madrid, 2013, p. 107. Lobato de Blas , La cláusula penal .., cit., p. 159. Albaladejo, Der. civ ., cit., t. II, v. I, p.
187.
5. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 179, nro. 122. Machado, Exp. y coment. , cit., t. II, p. 388. Sanz Viola: La cláusula penal., cit., p. 75. Verdera Server, Rafael , El cumplimiento forzoso de las obligaciones , Ed. Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de Españá en Bologna, Bologna 1995, p. 195.
6. Cazeaux en Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 452, nro. 343.
7. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit., p. 190, nro. 125. La jurisprudencia citada.
8. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral ., cit., t. I, p. 228, nro. 210. Compagnucci de Caso, Inmutabilidad de la cláusula penal ., cit., ps. 22 y ss. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 485. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 435, nro. 330. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 86, nro. 66. Alterini - Ameal - López Cabana,Der. de las oblig. , cit., p.
337, nro. 673.
9. Lobato de Blas La cláusula penal , cit., p. 166. Borda, Trat. Oblig., cit, t. I, p. 221, nro. 204.
Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 252. Diéz Picazo, Fundamentos., cit., t. II, p. 401.
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