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ARTICULO 790.-Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil se ocupa de legislar sobre la " cláusula penal " , en el Título XI, de la Sec. Ira. Del Libro II, en los arts. 652 a 666.
La definición dada en el art. 790 del nuevo código resulta coincidente con la del art. 652 del Cód. Civil.
Fuentes: Art. 652 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Definición Se han brindado diferentes conceptos sobre la cláusula penal. El egregio profesor José Castán Tobeñas, en la doctrina española, da la siguiente definición:
" Es una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado " . Y entre nosotros Llambías sostiene: "La cláusula penal es una estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el deudor deberá satisfacer una cierta prestación si no cumple lo debido o lo cumple tardíamente " (1) .
Del concepto que muestra el art. 790 del nuevo código surgen las funciones que tiene la cláusula penal, por un lado es compulsiva, y a ello le suma su carácter resarcitorio (2) .
La función compulsiva, disuasoria o coactiva, implica que su contenido gravoso, ejerce una especie de presión psicológica sobre el deudor para que éste cumpla de manera voluntaria la obligación. La otra, es decir lo resarcitorio, importa una forma práctica de determinar a priori el importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento (3) .
2. Clases De la norma bajo análisis aparecen los dos tipos de cláusula penal: la moratoria, y la resarcitoria.
La cláusula penal moratoria, viene a compensar el daño moratorio, y su virtualidad surge ante ese estado jurídico del deudor (4).
Tiene una especial característica que le pertenece, y es que, tal como se verá (art. 787 del nuevo código), el acreedor puede reclamar la penalidad más los daños que surjan del incumplimiento.
Con respecto a la compensatoria, es la que sustituye a los daños por el incumplimiento (5).
III. Jurisprudencia
1. La cláusula penal es una estipulación accesoria a una principal por la cual el deudor debe satisfacer una prestación, si no cumple lo debido o lo cumple tardíamente (CNCiv ., sala D, ED, 1212- 494).
2. La cláusula penal es una obligación accesoria de otra principal, por lo que no concibe aislada (CNFCiv. y Com., sala III, LA LEY, 1998- C, 252. CNCom ., sala C, ED, 114- 331).
3. La cláusula penal tiene una doble función. Importa una liquidación anticipada de los daños que el incumplimiento cause al acreedor, y procura compeler al deudor a satisfacer la prestación principal (CNFed., JA, 1968- II- 182, y LA LEY, 112-805).
4. En el caso de la cláusula penal moratoria, el acreedor puede exigir el pago de la pena y el cumplimiento de la obligación (CNCiv ., sala I, LA LEY, 1998- B, 899 [40.305.S]).
Notas 1. Castán, Der. civ. Oblig. y cont., cit., t. III, p. 171. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I.
2. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 212, nro. 181. Medicus , Trat. de las rel. oblig., cit, t. I, p. 211, nro. 39. Trigo Represas, " Coment. al art. 652" , en Trigo Represas - Cmpagnucci de Caso , Cód. civ. coment., Oblig., cit., t. II, ps. 10 y ss. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., ps. 3 y ss. Sans, Viola , La cláusula penal ., cit., ps. 14 y ss.Mazeaud , La notion de clause pénale , cit., p. 61, nro. 92. Diéz Picazo, Fundamentos ., cit., t. II, p. 398.
3. Alterini - Ameal - López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 337, nro. 673. Lobato de Blas: La cláusula penal., cit., p. 126. Compagnucci de Caso, Manual , cit., p. 172, nro. 110. Cazeaux Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 431, nro. 327. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p.
452. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 393, nro. 320.
4. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 162, nro. 110, entiende que dentro de las cláusulas penales moratorias deben incluirse las estipulaciones que prevén cumplimientos diferentes a los pactados; como: ejecución tardía, irregular, parcial, defectuosa, o fuera de lugar.
Para otros autores a los que adhiero, solamente se daría cuando se pacta para el supuesto de incumplimiento por retardo imputable: Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., T.I, p.
431, nro. 327. Rezzónico, Est. de las oblig. , cit., t. I, p. 242. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral , cit., T.I, p. 220, nro. 196.
5. Ídem a la nota 3. Y: Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 219, nro. 197. Lafaille, Trat. de las oblig. , cit., t. I, p. 228, nro. 245.
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