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ARTICULO 2013.-Prueba. La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales inequívocos.
La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los arts. 2010 a 2013 que se refieren a las presunciones y a la prueba en materia de medianería se encuentran relacionados con los arts. 2743 y 2744 del Código sustituido.
Fuente: Proyecto de 1998, arts. 1951 a 1954.
II. COMENTARIO
1. Necesidad de establecer presunciones Una pared divisoria puede separar dos edificios; o un edificio de un patio, jardín o quinta; o hacerlo respecto de patios, jardines o quintas por ambos lados.
Esa pared será medianera si ha sido construida según lo establecido en los arts. 2007 al 2009.
A los fines de facilitar la prueba, la ley ha recurrido al establecimiento de presunciones juris tantum en el art. 2010, cuando se está en presencia de un muro de elevación, que enseguida estudiaremos.
Presumir equivale a dar por cierto algo. Una presunción es "la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos.
Supone una doble operación mental inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general, y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera" (Hugo Alsina). Si la presunción es legal, como en el caso que nos ocupa, la norma impone al juzgador la obligación de tener por establecido un hecho siempre que otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobado suficientemente.
2. Presunciones legales: distintos supuestos Las presunciones legales previstas en el art. 2010 se aplican solo en el caso del muro de elevación, mas no cuando se está en presencia de un muro de cerramiento forzoso (art. 2008), toda vez que en dicho supuesto la norma expresamente señala que se trata de un muro medianero hasta la altura de tres metros (arg. art. 2009), salvo que se configure la situación prevista en el art.
2022, es decir que el vecino colindante a quien se le requirió el pago de la medianería ejerciera su derecho a abdicar.
Dos son las presunciones establecidas por el art. 2010 y se aplican cuando se está en presencia de un muro de elevación.
2.1. Presunción de medianería La ley presume que la pared es medianera en toda su altura desde los tres metros hasta la línea común de elevación, lo que equivale a decir hasta el término del edificio menos elevado.
La presunción legal tiene su razón de ser en que ambos fundos colindantes se benefician por igual del muro construido, en tal caso se considera, salvo prueba en contrario, que ambos propietarios contribuyeron a la construcción del muro.
2.2. Presunción de privacidad Esta presunción se vincula a la porción del muro que sobrepasa la altura del edificio menos elevado. En tal supuesto se presume que la parte del muro le pertenece al propietario del edificio más alto.
3. Las presunciones tienen en cuenta la situación de hecho al tiempo de la construcción del muro Alterini sostiene "lo que interesa es el estado del muro y de los edificio al tiempo de la construcción de aquél y no la situación actual, por ello las pruebas deben retrotraerse a esa época".
La postura doctrinaria señalada precedentemente se encuentra plasmada en forma expresa en el art. 2011 que dice: "Las presunciones del art. 2010 se establecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente".
Las presunciones antes mencionadas no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí, tal como lo dispone el art. 2012.
4. Prueba contraria de las presunciones Las presunciones establecidas en esta materia son juris tantum , es decir, admiten prueba en contrario, pero no cualquier medio de prueba sino aquellos que en forma taxativa indica la propia ley, por lo que podríamos denominarlas presunciones juris tantum calificadas.
4.1. Instrumentos Los actos jurídicos instrumentados en tales documentos públicos o particulares deben ser comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores o surgir de signos inequívocos (art. 2013).
Alterini señala que, sea que se trate de instrumentos públicos o privados, los mismos deben acreditar por escrito la existencia de actos comunes a las dos partes como por ejemplo instrumentos en los cuales conste la venta o donación de la medianería por uno de los linderos a favor del otro, o reconocimientos por actos instrumentales comunes del derecho exclusivo de uno de ellos.
Gurfinkel de Wendy acota que: "hay que hacer notar que el art. 2013 se refiere a los instrumentos públicos y privados indistintamente, con lo cual despeja la duda respecto de la necesidad de instrumentar la adquisición de la medianería (a los efectos de su prueba) en escritura pública".
La prueba de la medianería está sujeta a un régimen específico, dentro del cual cabe acordar eficacia probatoria a los instrumentos privados, sin otro requisito que los establecidos en la norma.
4.2. Signos materiales La otra prueba contraria admisible, son los signos materiales, no indicándose en el Código en qué deben consistir, a diferencia del art. 654 del Código francés y de otros ordenamientos que han seguido este último modelo.
Esto debe ser considerado como un acierto, evitándose la cuestión suscitada en la jurisprudencia francesa de saber si los signos materiales enumerados en la norma citada constituyen un enunciado taxativo o meramente ejemplificativo.
Además, en nuestro caso, los jueces cuentan con un criterio amplio de apreciación en una materia en la cual el avance de la técnica en las formas de construir va agregando y desechando lo que en el futuro serán esos signos materiales.
¿Qué sucede cuando las evidencias contenidas en los títulos que se esgrimen son contradictoria con los signos materiales? La respuesta a dicho interrogante surge del segundo párrafo del art. 2013 cuando dispone: "La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos".
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando los muros dividen edificios se presume que son medianeros hasta la altura del que es más bajo art. 2718, Cód. Civil lo cual se acentúa si en parte se ha edificado en terreno colindante (CNCiv., sala D, 12/8/1980).
2. La presunción de medianería que establece el art. 2718 del Cód. Civil no rige cuando el muro separa un edificio de un espacio abierto (ídem, art. 2719), sin que ello implique la presunción de que el muro no es medianero; y por ello para acreditar que la pared revista esa calidad deberá estarse a los principios generales que rigen la carga de la prueba (C4a Civ.Com y de Minas La Rioja, 18/3/1982, JA, 983-II-475).
3. La presunción del art. 2718 del Cód. Civil no es aplicable, aunque el muro actualmente divida edificios, si se acredita que el inmueble del que reclama se construyó con antelación al del demandado (CNCiv., sala B, 15/10/1996, LA LEY, 1998-D, 886).
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