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ARTICULO 1758.-Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 1113 introducido por la ley 17.711 responsabilizaba objetivamente al dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa, pero no los definía.
Proyecto de 1998, art. 1664, 1665.
II. Comentario
1. Concepto de dueño y de guardián Respecto del concepto de dueño, nunca trajo problemas doctrinarios. Es fácil saber quién es el dueño de una cosa, aplicando las reglas del derecho real de propiedad.
El problema doctrinario siempre fue delinear con claridad la figura del guardián, ya que el código sustituido no lo describía.
Guardián es ahora " quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella " .
Es un concepto amplio de guardián, comprensivo incluso de la guarda provecho.
Las opiniones doctrinarias vertidas luego de la 17.711 fueron tenidas en cuenta, para delinear en el propio Código Civil a la figura del guardián. Así para Bustamante Alsina guardián es "quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa" . Para Pizarro el guardián es "tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella" . Salas coincide con esta definición cuando dice que "guardián es quien se 'sirve' de la cosa, es decir para quien le es de utilidad o se vale de ella, quien la tiene a su disposición y por tanto puede obtener de ella un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni si en los hechos lo logra o no" .
Y por último es sumamente importante la opinión de Kemelmajer de Carlucci, quien opina que las tres condiciones para que estemos ante un guardián de las cosas riesgosas son:
a) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería un dependiente; b) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa; y c) ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que no sería guardián el empleado que sigue instrucciones de su patrón, o los llamados servidores de la posesión que han recibido la cosa en razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno (Bustamante Alsina) un tenedor precario (Mazeaud Tunc).
2. Responsabilidad indistinta Otro punto que se aclara es que la responsabilidad es indistinta. En el anterior código se usaba la conjunción disyuntiva " o " separando al dueño o guardián.
Pese a ello la doctrina no entendió que era una responsabilidad alternativa sino indistinta. Ahora se dice " y " con lo que las dudas se despejan. Ambos son responsables. Y si a alguna duda cupiera, se agrega que la responsabilidad es indistinta.
Si bien la ley no lo dice, la responsabilidad es concurrente.
3. Uso contra la voluntad expresa o presunta Esta eximente beneficia sólo al dueño y no al guardián. Es una causal introducida por la 17.711 que fue mantenida en el art. 1758.
4. Legitimados pasivos en la actividad riesgosa La actividad riesgosa se puede hacer por " sí o por terceros " . El tercero que menciona la ley es claramente un tercero por quien se debe responder, un dependiente del titular de la actividad riesgosa.
Los posibles legitimados pasivos son:
a) Quien realiza la actividad. Es quien lo hace personalmente sin delegar en nadie su ejecución, sin importar que se trate de una persona humana o jurídica.
b) Quien se sirve u obtiene provecho de ella: Es el caso inverso. No es quien lo hace personalmente sino que se sirve de otra persona para hacerlo, porque la ley menciona a quien la realiza por "terceros".
Pero no es cualquier servicio o provecho, si no en todos los contratos empresarios habría infinidad de responsables. El servicio o provecho debe ser complementado con la posibilidad de poder dirigir o controlar la actividad riesgosa. Si ese control o poder de dirección no existe, la actividad riesgosa se configura pero sólo con respecto al titular y no a quien se sirve u obtiene provecho de ella. El poder de dirigir la actividad riesgosa es lo que hace que los terceros que la realizan, no sean ajenos al que se sirve de la actividad. Puede existir una superposición de responsabilidades. El tercero que realiza bajo órdenes la actividad riesgosa, es un dependiente del principal. Además tiene responsabilidad propia por la actividad riesgosa que es su trabajo.
III. Jurisprudencia
Se mantiene:
Es guardián:
1. La empresa constructora respecto de los daños que sufren los vecinos de la obra en construcción (CCiv. y Com. y Minería San Juan, sala I, 11/3/2011, LLGran Cuyo 2011 [agosto], 768).
2. El consorcio de propietarios de un edificio respecto de las cañerías de provisión de gas (CNCiv., sala G, 6/7/2005, JA, 2006-1-670).
3. El usufructuario de un bien inmueble (CNCiv., sala E, 21/4/2010, JA, 2010IV-75; RCyS, 2010-XII-185).
Se mantiene.
1. Hay uso contrario a la voluntad del dueño si el portero utilizó el vehículo de un consorcista y fue condenado penalmente por uso ilegítimo de automotor ajeno (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 23/5/2002, JA, 2003-1 - 382).
2. No corresponde eximir de responsabilidad al dueño del rodado dejado en un taller mecánico a los efectos de su reparación, dado que si por el tipo de los arreglos que necesitaba era necesario que sea probado, debía aquél probar que el uso por parte del tallerista había sido efectuado contra su voluntad expresa o presunta, lo que no queda demostrado por el solo hecho de que el accidente se haya producido fuera del horario comercial del taller e n el caso, el taller fue cerrado a las 21:13 horas y el accidente se produjo a las 21:20 horas , pues esa circunstancia no comprueba que lo estuviera utilizando para pasear o para su provecho ( CNCiv., sala H, 19/8/2011, LLAR/JUR/50971/201 1).
3. A los fines de que el uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián de la misma resulta una causal de eximición de responsabilidad de éste a rt.
1113, párr. 2°, parte 2a, Cód. Civil , no basta que dicha cosa e n el caso, una camioneta al servicio de Vialidad Provincial de Catamarca, que protagonizó un accidente de tránsito fuera del ámbito y del horario de trabajo sea utilizada sin autorización, sino que debe haber una oposición expresa y probada ( CCiv., Com., Trab. y Minas de 2a Nom. Catamarca, 16/2/2006, LLNOA, 2006 [agosto], 798).
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