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ARTICULO 1755.-Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Proyecto de 1998, art. 1659.
II. Comentario
1. Carácter objetivo de la responsabilidad El Código pone fin a la polémica sobre el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad que pesa sobre los padres.
Claramente dice que el factor de atribución es objetivo, lo que en el Código quiere decir, según el texto del art. 1722, que " la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario " .
Los padres son responsables de los daños que causen sus hijos y la diligencia que demuestren es inútil salvo que prueben la causa ajena y en el Código estos factores son el hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortuito o fuerza mayor o (art. 1730) o el hecho de un tercero (art. 1731).
El nuevo Código es más sincero con lo que la realidad de la jurisprudencia y la doctrina estaban mostrando: una vez que un menor causaba un daño, ninguna diligencia que se demostrara era suficiente para desvirtuar la presuncióniuris tantum que pesaba sobre los padres.
La responsabilidad objetiva de los padres busca proteger a la víctima, no sólo brindándole una merecida reparación, sino que obliga a la toma de más medidas de prevención del daño que en la responsabilidad subjetiva. La responsabilidad objetiva del Código significa que los padres vigilarán y educarán con sumo cuidado a sus hijos de manera de no tener que responder por ellos, sabiendo que prácticamente no hay escapatoria.
2. Cesación de la responsabilidad La responsabilidad cesa "si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente". Esto puede ser entendido como comprensivo de las siguientes situaciones:
a) Colegio: Si el menor está bajo la autoridad escolar, ya sea en un régimen común o internado, los padres no responden. En esos casos el menor está puesto bajo la vigilancia de otra persona.
El art. 1754 del Código en similar al 1115 del Cód. Civil de Vélez. Si bien no menciona a los establecimientos es claro que se refiere a ellos. Son los casos de colegios con régimen de internados, liceos militares, servicio militar voluntario, o cuando se lo ha encomendado a otra persona para que aprenda un oficio.
La otra persona no debe ser un dependiente de los padres (una doméstica) porque no tienen poder total de decisión sobre la vigilancia y educación, sino que reciben instrucciones.
La excusa de responsabilidad sólo sirve cuando el menor está en el colegio, bajo la autoridad del establecimiento educativo, por lo que los daños que causa el menor cuando se retira de la institución, vuelven a ser responsabilidad de los padres.
b) Cuidado personal a cargo del otro progenitor: En el caso de divorcio, lo que antes se llamaba " tenencia " , para el Código es " cuidado personal " . Puede interpretarse que cuando el cuidado personal está a cargo del otro progenitor, ése es responsable por sus daños. No hay ninguna disposición que haga pensar que el principio del código actual ha sido dejado de lado. Si el menor hijo de padres separados o divorciados estuviera en ese momento al cuidado del otro progenitor, como puede suceder por el régimen de visitas, ese progenitor será responsable (Vera Ocampo- Gunthardt De Leonardi- Massiano).
c) Cuidado personal a cargo de otra persona: En el código de Vélez esto es lo que se llama transferencia de guarda. El art. 643 del Código recientemente sancionado permite " por razones suficientemente justificadas " y por el " plazo máximo de un año " convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. Este acuerdo debe ser homologado judicialmente. Una primera lectura lleva a pensar, que en este caso, como hay una delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, no hay responsabilidad por daños, porque el 1754 exige que el menor esté " bajo su responsabilidad parental " . Sin embargo luego el 643 dice que " los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades " . En ese caso los padres no son responsables, porque conservan la titularidad pero no el ejercicio de la responsabilidad parental. Sin embargo los padres no pueden quedar desobligados y mucho menos las víctimas desprotegidas. En esos casos, si bien no hay responsabilidad civil, el Juez puede otorgar a la víctima una reparación de equidad (art. 1750) en la medida en que lo considere equitativo (art. 1718). El tercero a que se refiere el art. 643 sí es responsable porque se le transfiere la responsabilidad parental.
La otra mención de la ley es que " [l]os padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible".
La norma no se refiere al divorcio sino al abandono malicioso, a no premiar al que se desentiende de sus hijos, al irresponsable que trae hijos al mundo, pero luego no se ocupa de ellos, a la expulsión del hijo a la calle porque ya no se lo puede controlar. Así se ha dicho que no cesa la responsabilidad del progenitor que no convive con el menor por simple separación de hecho, porque " el alejamiento del hogar, dejando a los hijos a cargo del otro progenitor, importa un desconocimiento de sus deberes, circunstancia esta que no puede ser amparada por la ley... " (Vera Ocampo).
La interrupción de la convivencia no sería atribuible a los padres si la causa fuera pasar una temporada de descanso en casa de familiares responsables o realizar un curso universitario (Bustamante Alsina), o cuando la interrupción de la convivencia se produce por fuga de uno de los cónyuges ignorándose su paradero (Vera Ocampo).
3. Menor que ejerce profesión El padre no responde por los daños que cause el menor que trabaja porque no está bajo la vigilancia del padre, sino de su empleador o comitente. Igualmente los padres no responden por las obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos, ya que los padres no son garantes o fiadores de sus hijos.
La ley no les impone tal deber, sino que el acreedor debe ser diligente y calcular el riesgo de incumplimiento que asume si contrata con un menor de 18 años que desempeña una profesión. Es cierto que el Código solo menciona a " los daños " y que en la responsabilidad civil ya no se distingue entre contractual y extracontractual. Sin embargo los daños que el art. 1754 del Código pone a cargo de los padres, son claramente extracontractuales.
Debe aclararse que la interpretación de la irresponsabilidad de los padres de menores que ejercen su profesión es restrictiva y que sólo comprende a los daños relacionados con ese desempeño. Por lo que los padres siguen siendo responsables de los daños que causen los menores fuera de su ámbito de trabajo o profesión (Trigo Represas-López Mesa).
III. Jurisprudencia
Se mantiene:
1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten ( CNCiv., sala C, 9/9/1989, LA LEY, 1990 - B ,99).
2. Los padres de un menor en cuya casa se llevó a cabo una tarea escolar y los padres de la menor que sufrió quemaduras a causa de dicha tarea, son responsables en el caso, en un 10% por los daños que ésta sufrió, pues, si bien la causa más gravitante del hecho se debió a la conducta negligente de la docente demandada, que mandó como labor para el hogar realizar un experimento que por sus riesgos, debió hacerse en laboratorio y bajo su directa vigilancia, resulta evidente que los progenitores no ejercieron sobre sus hijos menores el debido control y cuidado sobre sus conductas ( CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 10/2/2009, LLBA, 2010 [septiembre], 860).
3. Corresponde eximir parcialmente a la entidad deportiva de la responsabilidad atribuida en el accidente ocurrido en sus instalaciones e n el caso, se le otorga un 70% de responsabilidad y un 30% a la víctima , en el cual perdió la vida un menor que fue aplastado por un arco de fútbol al cual se había trepado y que estaba apoyado sobre una pared sin los soportes correspondientes, ya que la conducta del menor coadyuvó al acaecimiento del hecho y sus padres no ejercieron el cuidado y vigilancia que les era reclamable, porque no obstante la distancia prudencial en la que se encontraban no tomaron la precaución de advertir a su hijo que no realizara tal conducta ni el peligro de tal accionar (CCiv. y Com. Morón, sala II, 24/7/2008, LLBA, 2008 [diciembre], 1262).
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