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ARTICULO 1188.-Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código de Vélez no prescribía una forma determinada a este contrato, aplicándose la regla de la libertad de formas. En cambio, la ley 23.091 de Locaciones Urbanas (art. 1) vino a imponer en el ámbito de su aplicación la instrumentación por escrito, disposición de relevancia en virtud de la tutela de orden público (art. 29) que emerge de dicha normativa e interpretada mayoritariamente como una solemnidad ad probationem . El texto citado, por tanto, introduce alteraciones en el sistema del Código Civil de Vélez.
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art.
1084; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1122; Ley 23.091 ,art. 1.
II. Comentario
1. De la forma Cabe advertir que al reglar la forma se deja entrever la posibilidad de dar en locación universalidades. En doctrina, con relación a la locación de un fondo de comercio, se decía que " es en verdad un contrato complejo que rompe los límites demasiado estrechos de la mera locación. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el préstamo de consumo de las mercaderías, la cesión temporaria del derecho al nombre y de la clientela" (Borda). Sin embargo, el concepto diseñado en el art. 1187 toma por objeto las "cosas", que deben constituir bienes materiales (art. 16). Sobre esto nos hemos referido ya en el comentario anterior.
Este precepto permite inferir a contrario sensu, que como principio el contrato de locación no es formal. Sin embargo, cuando el objeto del mismo constituya la transferencia del uso y goce sobre inmuebles, muebles registrables, universalidades que incluyan alguno de los bienes referidos, o partes materiales de un inmueble, debe hacerse el mismo por escrito. No otorgada la forma escrita se constituye una obligación de hacer, pudiendo otorgar el instrumento del contrato el juez en representación de la parte omisa (arg. arts. 285 y 1018, Código Civil y Comercial de la Nación). Podríamos decir que, en los supuestos contemplados por el artículo, nos hallamos ante negocios formales de solemnidad relativa (Rivera), por cuanto el artículo no contiene la mención " bajo sanción de nulidad" .
La posición mayoritaria sostiene, haciendo referencia a la ley 23.091, que la forma escrita reviste carácter ad probationem (Leiva Fernández) debiéndose aplicar el precepto contenido en el art. 1020 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por su parte, autorizada doctrina se manifestaba contraria a que sea una forma solemne absoluta porque " sería absurdo que para esta locación inmobiliaria se exigieran requisitos de forma más rigurosos que para la compraventa inmobiliaria" (López De Zavalía). En términos similares, refiriéndose a la locación urbana y cuyos términos son aplicables a la norma anotada, se dijo " debe tenerse en cuenta que el orden público emergente de esta norma es esencialmente protectorio, razón por la cual la forma no hace a la eficacia del negocio sin antes bien a la posibilidad de su acreditación" (Hernández- Frustagli).
En este tipo de contratos, el principio de ejecución suele habilitar la amplitud probatoria permitiéndose su acreditación por medio de actos o hechos de los cuales se desprenda que el uso y goce concedido contra el pago del precio, configura un contrato de locación. Cuando la locación de cosas sea de consumo también es un contrato formal, con las mismas condiciones y finalidades protectorias de la norma.
2. Prórroga o modificación Finalmente, resta reseñar que toda prórroga o modificación de los contratos con forma impuesta, también deberán observar la forma escrita, aspecto ya contemplado en la ley 23.091, no así en el régimen del Código Civil. Afirmándose, que " cabe considerar que la prórroga refiere al acuerdo expreso de las partes destinado a extender la vigencia del plazo de la locación originaria" (Hernández- Frustagli).
III. Jurisprudencia
( CNCiv., sala G, 5/5/1998, LA LEY, 1998 - E, 46); ( CNCiv ., sala B, 8/2/1999, LA LEY, 1999 - D, 22); (CCiv., Com., Minas, Paz y Trib., 3a, Mendoza, 24/10/2008. LL Gran Cuyo, 2009 - 66); Sobre libertad de formas: CCiv., Com., Minas, Paz y Trib., 5a, Mendoza, 5/5/2009. LL Gran Cuyo, 2009 - 793).
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- Locación
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