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ARTICULO 1190.-Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento.
El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código Civil, las obligaciones derivadas del contrato de locación se transmiten activa y pasivamente a los herederos del locador y del locatario, siendo una regulación de naturaleza supletoria. Con respecto al supuesto de enajenación de la cosa locada, era objeto de discusión si la continuación del contrato era aplicable sólo al supuesto de arrendamientos de inmuebles. La doctrina más moderna afirmó que también era aplicable la continuación a las locaciones de muebles (Borda, Lorenzetti). Podemos concluir que observamos un sistema de modificaciones subjetivas similar al vigente, que evidencia una mayor claridad y recepción de los criterios doctrinarios dominantes.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1496 y 1498; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1076; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1123 y 1124; Ley 23.091,art. 9.
II. Comentario
1. De la transmisión por causa de muerte El precepto no es más que una aplicación del principio general recogido en el art. 1024 Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, al no tratarse la locación de cosas de un contrato intuito personae (Lorenzetti) sólo podría obstruir la transmisión mortis causa un pacto o disposición legal en contrario (el que no podrá, sin embargo, restringir el plazo del art. 1198 cuando la locación sea de inmuebles sin importar su destino). En el caso del fallecimiento del locatario, el derecho del continuador prevalece incluso sobre el del heredero del locatario, es decir, se genera una prevalencia de este instituto frente al derecho sucesorio (Leiva Fernández). Es importante notar que la redacción del texto consagra un derecho a hacer subsistir la locación sólo en cabeza de los continuadores, sujetos que no se identifican con los herederos del locatario. Esta opción beneficia a quien habitaba el inmueble y logre acreditar haber recibido ostensible trato familiar por un año previo al abandono o fallecimiento del locatario. Como puede observarse la norma exige conjuntivamente dos requisitos para ser continuador, no bastando la mera habitación sino también, requiriéndose el trato familiar, aun cuando no se verificare grado alguno de parentesco. Quedan comprendidas situaciones tales como los " hijos ajenos criados o parientes lejanos sin vocación sucesoria"(Leiva Fernández).
Este artículo se aplica aun cuando la transmisión mortis causa opere a título singular, como por ejemplo, por un legado.
2. De la subsistencia ante el caso de abandono de la cosa por parte del locatario.
En virtud de lo normado por el art. 1219 inc c) del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando se abandonase la cosa locada surge el derecho de resolución por causa imputable al locatario. Sin embargo, aun cuando se ausentase el locatario sin dejar apoderado, en la medida que tuviere grupo conviviente habitando en el inmueble, estos tendrán la facultad de convertirse en continuadores de la locación. El abandono consiste en el retiro de la finca arrendada sin dejar en ella la o las personas necesarias para poder cumplir los actos materiales requeridos para su conservación (Salvat). Cabe recordar que esta facultad exige igualmente que la cosa locada sea un inmueble con destino a habitación.
3. El ostensible trato familiar El derecho de convertirse en continuador de la locación requiere una serie de requisitos, a saber: a) Que la cosa locada sea inmueble; b) Que el destino sea de habitación; c) Que esta persona haya habitado en el inmueble junto al locatario durante un año previo al abandono o fallecimiento; d) Que hubiera recibido del locatario " ostensible trato familiar" . De todos los requisitos, entendemos que este último supuesto es el que más dudas interpretativas puede generar, pues nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado del que el juzgador hará mérito en función de las realidades sociales que modelan el concepto de familia, siendo paradigmáticas las ahora reguladas como "uniones convivenciales" (arts. 509 y 528, Código Civil y Comercial de la Nación). El trato familiar no depende de la edad de los miembros del grupo conviviente, o de sus potencialidades económicas, pues la ley no ha reparado en ello para discernir esta tutela habitacional. Sin embargo, no creemos que el artículo admita una extensión tal que conceda esa facultad a simples amistades del locador. El origen de este instituto, " presente en varias leyes de emergencia, se recibió finalmente por el art. 9° de la ley 23.091, que sin embargo, por inadvertencia, no requiere plazo alguno ni exige el carácter ostensible del trato familiar" (Leiva Fernández).
4. Subsistencia ante enajenación de la cosa Estamos frente a un fenómeno de modificación subjetiva contractual ex legem (Pizarro - Vallespinos). La locación subsiste siempre que la cosa haya sido enajenada por cualquier acto jurídico inter vivos (López De Zavalía), sea por venta, donación, permuta, una dación en pago, etc. El fundamento de la norma, que ya habíamos adelantado, estriba en una elemental directiva de buena fe. El adquirente requiere tradición para hacer nacer su derecho real, salvo en aquellos casos donde la inscripción registral opera de modo constitutivo, pero aun en ellos, es dable pensar que si el adquirente deseaba ejercer todas las potestades posesorias, tuvo que haber sabido de la existencia de un relación jurídica que justificaba la tenencia de la cosa en un sujeto distinto del enajenante. Si bien se ha argumentado que para poder oponer este derecho hace falta un instrumento público o privado de fecha cierta, entendemos que puede prescindirse de este requisito en aquellos supuestos donde se requiere tradición de la cosa para hacer nacer el derecho real del adquirente por lo antes fundamentado y siempre que el locatario conserve la tenencia de la cosa (López De Zavalía).
Al igual que el supuesto contemplado en relación al fallecimiento, la norma es derogable por la voluntad de las partes, pero no podrá restringir el plazo mínimo consagrado en el art. 1198 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por último, en relación a los pagos efectuados por el locatario al enajenante, los mismos son válidos mientras no se haya cursado la notificación del art. 1637 del Código Civil y Comercial de la Nación.
III. Jurisprudencia
(CSJN, 20/5/1982, Fallos: 304:711 ); ( CNCiv ., sala C, 12/3/1992, JA, 1992 - IV - 178); ( CNCiv ., sala C, 20/5/1999, JA, 2000 - III - 583); ( CNCiv ., sala H, 17/04/1997, LA LEY, 1997 - E, 888); ( CNCiv . sala G, 06/11/1996, LA LEY, 1997-C, 482 ).
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