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ARTICULO 638.-Responsabilidad parental. Concepto La responsabilidad parentai es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
Introduccion COMENTADA al Art. 638 (con doctrina)
2. interpretación
El lenguaje no es neutro y ello fue expresamente resaltado en los "Fundamentos del Anteproyecto..": "... el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión 'patria potestad' por la de 'responsabilidad parental', denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La palabra 'potestad', de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la 'potestas' del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo 'responsabilidad' implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente". (114) Hace ya varios años, diversos doctrinarios señalaron la necesidad de modificar la denominación "patria potestad", dada su connotación o directa remisión a la idea de poder o posesión sobre los objetos, noción completamente alejada de la función de orientación, cuidado y acompañamiento de los progenitores ante el crecimiento de sus hijos.
Y la elección del vocablo "responsabilidad" no fue casual ni caprichosa, pues el art. 5 CDN alude directamente a las "responsabilidades" de los padres, como así también el art. 18 CDN, al establecer el principio de coparentalidad, cuya finalidad es la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño, el art. 16.1.d, CEDAW, al imponer la obligación a los Estados firmantes de garantizar a hombres y mujeres "los mismos derechos y responsabilidades" respecto de sus hijos; finalmente, es una alocución recogida en diversas leyes de protección de derechos de la niñez, como el art. 7° de la ley 26.061, que se refiere a la "responsabilidad familiar'.
De allí que el proceso evolutivo de la legislación marque un claro paso de la "patria potestad" a la responsabilidad parental, resaltando el objetivo y funcionalidad del conjunto de deberes y derechos de los progenitores respecto de sus hijos.
En efecto, la regulación de este plexo de relaciones jurídicas ha seguido un camino acorde a los contextos históricos, sociales y jurídicos, cuyo último mojón es la normativa en comentario. En el CC, el énfasis se colocaba claramente en los padres: "La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados" (art. 264 CC). La norma fue modificada en 1919 para agregar la noción de obligaciones junto a los derechos: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos" (art. 264 CC, conforme ley 10.903). Finalmente, en una de las grandes y últimas reformas en derecho de familia, en 1985, se invierte el orden y se especifica la funcionalidad de aquellos deberes y derechos reconocidos: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado" (art. 264 CC, conforme ley 23.264).
Sin embargo, el impacto de la constitucionalización del derecho de familia evidenció rápidamente la necesidad de adecuar la interpretación de esta norma bajo la óptica de las responsabilidades asumidas por la Argentina, y así fue señalado en forma elocuente por la CSJN en varios fallos. Citamos el siguiente a modo de ejemplo: "Que, en línea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechos y deberes que conforman la patria potestad, se ejercerán para la protección y formación integral de sus hijos, por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de la actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley 26.061, normas que además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados".(115) Por otra parte, la realidad social se ha modificado profundamente en las últimas décadas: tolerancia social a distintas formas de agrupamiento familiar, incluidas las uniones homosexuales "”matrimoniales o no"”, la reasignación del desempeño de roles en el seno familiar debido tanto a la decidida incorporación de las mujeres en el mercado laboral, un mayor desarrollo de la biotecnología "”con un claro impacto en la prolongación de la expectativa de vida y mayor calidad de la misma"”, la masificación del uso de la tecnología informática, posibilitando el contacto no presencial entre padres e hijos, entre otras cosas. Una legislación cuya última modificación data de hace tres décadas, puntualmente en relación a la responsabilidad parental, sin lugar a dudas resultó insuficiente para cubrir los planteos de la vida cotidiana de las personas.
Para concluir, resulta necesario destacar los tres elementos distintivos de esta norma: 1) la responsabilidad, como eje fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos progenitores; 2) el reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo; y 3) con una clara finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva, al incorporar el desarrollo a la fórmula del art. 264 CC.
(*) Comentarios a los arts. 638 a 704 elaborados por María Victoria Pellegrini.
(113) Cuya esencia puede sintetizarse en: "i) que el derecho de familia es un sistema para proteger los derechos fundamentales de los miembros del grupo familiar, porque la pertenencia a este grupo no excluye la titularidad de los derechos fundamentales de sus miembros, y ii) que el derecho de familia debe evitar que los conflictos que se puedan producir en el interior del grupo puedan llegar a lesionar estos derechos fundamentales". roCa tríaS, EnCarna, Libertad y Familia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 155.
(114) "Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora", en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 597 (115) CSJN, "N. N. O U., V. s. Protección y guarda de personas", 12/06/2012, consid. 21.
Introduccion COMENTADA al Art. 638 (con doctrina)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 635 ] [ Art. 636 ] [ Art. 637 ] 638 [ Art. 639 ] [ Art. 640 ] [ Art. 641 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 638 del Código Civil y Comercial Argentina?
Fallos de la CSJN relacionados al artículo 638 del Código Civil y Comercial
- Fallos: Tomo 340 - Página 674
Codigo Civil y Comercial Infojus Argentina >>
LIBRO SEGUNDO
- RELACIONES DE FAMILIA
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TITULO VII
- Responsabilidad parental
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CAPITULO 1
- Principios generales de la responsabilidad parental
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