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nómica producida en los años 2001 y 2002, como lo sostuviera este Tribunal en el precedente "Cabrera" (Fallos: 327:2905 ), razón por la cual debo disentir respetuosamente con la opinión de la mayoría en el citado precedente.

En primer lugar, estimo que no hubo un "sometimiento voluntario al ordenamiento jurídico". La entidad bancaria ofreció al depositante una suerte de transacción que consistía en una opción cerrada a toda negociación: o retiraba el dinero aceptando la legislación de emergencia, o no se lo daban. Por lo tanto, no había ningún acuerdo ni consentimiento, sino una mera adhesión a una oferta inmodificable y unilateralmente predispuesta. La calificación precisa de la relación jurídica celebrada lleva a la aplicación de las normas de la transacción y de la renuncia, que son siempre de interpretación restrictiva. Esta hermenéutica se acentúa cuando no hay consentimiento, sino mera adhesión. Por esta razón es que no puede presumirse de modo alguno que el depositante, al retirar su depósito, haya querido renunciar al ejercicio de sus derechos.

En el caso en que esa renuncia fuera expresa, cabe señalar que también es abusiva en el marco de un vínculo celebrado por adhesión, en un contexto de presión económica que limitaba fuertemente toda libertad de expresión del consentimiento. En efecto, la crisis económica se expresaba con toda su fuerza y los bancos no entregaban el dinero a sus depositantes, lo cual se producía en un escenario de colapso del sistema económico y financiero, siendo todo ello ajeno a la voluntad del depositante, tanto en sus causas como en sus efectos.

El juez debe efectuar un control del acto de incorporación de la cláusula y no hay duda alguna de que la misma fue impuesta de modo abusivo, al no dejar opción alguna: o se renunciaba o no se cobraba. Esta ausencia de negociación lesiona gravemente la libertad contractual, que es un presupuesto básico de toda relación jurídica voluntaria.

En segundo lugar, puede afirmarse que no es legítimo imponerle al reclamante la carga de demostrar que, en el caso, no había voluntariedad. Es un hecho notorio y relevado de prueba, la existencia de una situación en la que los bancos no devolvían el dinero y que los depositantes no podían retirarlo de ninguna manera, salvo aceptando lo poco que se les daba. Ninguna de las partes negó estos hechos que evidencian, de modo incontrastable, la falta absoluta de libertad para

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Año: 2008, CSJN Fallos: 331:909 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-331/pagina-909