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ARTICULO 1464.-Contrato. Forma y contenido. El contrato se debe otorgar por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, que debe contener:
a) el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización; b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto; c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión " unión transitoria"; d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización que corresponde a cada uno de los miembros. En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la celebración de la unión transitoria, su fecha y número de acta; e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre partes como respecto de terceros; f) las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes en su caso.
g) el nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona humana o jurídica; h) el método para determinar la participación de las partes en la distribución de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados; i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de extinción del contrato; j) los requisitos de admisión de nuevos miembros; k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones; l) las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los artículos 320 y siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.
I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales.
Fuentes del nuevo texto El artículo bajo comentario reproduce casi integralmente el art. 378, LSC, con las mínimas adecuaciones terminológicas de rigor. Lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1354 que resulta su fuente inmediata.
II. Comentario
1. Forma El artículo fija las formas y contenidos mínimos del contrato de agrupamiento de colaboración.
Se trata de un contrato formal pero las mismas como hemos adelantado al comentar el art. 1444, han sido impuestas c omo en el anterior régimen meramente ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), por lo que según dijimos concordamos con Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las formalidades prescriptas, valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
El contrato debe otorgarse por escrito a través de instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, certificación ésta que no se encontraba presente en la LSC, pero era de uso atento lo normado en el art. 5, LSC, y deben inscribirse en el Registro Publico que corresponda , según dice la ley, ya que éste no será ya de comercio, dada la posible participación de personas humanas y asociaciones meramente civiles en su constitución.
La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio, como se sostuvo por parte de alguna doctrina en el anterior régimen (Roitman). El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario), lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).
La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016, Cód. Civ.
y Com.).
2. Contenido El artículo dispone toda una serie de contenidos típicos que no pueden faltar en el negocio, so pena de convertirlo en una modalidad atípica, pero no nula, de los negocios asociativos.
En contra, durante el anterior régimen se ha postulado la inexigibilidad del contrato sin los contenidos impuestos por la ley, ya que estos requisitos se decía no eran suplidos por la LSC, ni podían ser integrados por el juez (Roitman, Otaegui).
El nuevo régimen en cuanto sienta en la Sección 1a el principio de libertad de contenidos (art. 1446), no impone las formalidades bajo pena de nulidad facultando a las partes a exigir su cumplimiento (art. 969, Cód. Civ. y Com.), e impone la exigibilidad entre partes del contrato aun cuando no fuere inscripto art.
1447, demuestra que la interpretación actual deberá dirigirse, como todas estas normas parecen indicar, hacia la validez del negocio, sin perjuicio de la inoponibilidad frente a terceros de toda regulación que altere el régimen común o general de responsabilidad.
No podrán los negocios atípicos prever la generación de fondos comunes operativos, ni otras técnicas jurídicas de patrimonialización o generación de centros imputativos, ya que éstas sólo pueden ser dispuestas por ley, para aquellos contratos que cumplan los requisitos que la ley específicamente impone (ver nuestro comentario al art. 1446, Cód. Civ. y Com.).
En particular se exige que en el contrato se precise:
a) el objeto:
Se debe determinar el objeto: una o más obras, servicios o suministros concretos, cuya determinación debe ser precisa y circunscripta a los negocios para los que fue constituida la unión, sin perjuicios de que las UT puedan desarrollar aquellos negocios accesorios y complementarios al objeto principal (ver comentario al art. 1463).
Asimismo la ley exige se practique una determinación concreta de cuáles serán las actividades y los medios para su realización.
b) la duración:
Esta debe ser igual al de las obras, servicios o suministros que constituye el objeto de la UT, dotándola de transitoriedad más allá que su tiempo en algún caso pueda exceder de diez años a diferencia de las AC.
El contrato debe contemplar asimismo las vicisitudes que se puedan presentar en la ejecución de las obras, servicios o suministros (Roitman).
En tal sentido destaca Vítolo que puede suceder que la obra, servicio o suministro concreto sean cumplidos antes o después del plazo estimado, o bien que posteriormente se puedan producir renovaciones en los contratos que originaron la formación de la unión, o la obra o suministro que dieron origen.
Tales vicisitudes bien pueden preverse en el contrato, y prorrogarse el plazo de la unión conforme estas circunstancias sobrevinientes, la falta de una norma que disponga la postergación de los acreedores personales de los participes sobre los bienes que constituyen el fondo común operativo dispuesta sólo para las AC (art. 1458, 2do. párr., Cód. Civ. y Com.), nos convencen de tal posibilidad que es la que mejor atiende a los requerimientos del emprendimiento común.
c) la denominación:
Esta se conforma con la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión "unión transitoria" . Se ha criticado la necesidad de incluir el nombre de sus partícipes por no implicar su inclusión la responsabilidad solidaria de sus miembros como en el sistema de la razón social.
No obstante, compartimos con Lorenzetti que si se diera una modificación subjetiva del negocio que justamente afectara al sujeto que da la denominación, pese a ser objetiva, habría indudablemente que cambiarla y dicha alteración debe tener inscripción registral para ser oponible a terceros.
Ello por cuanto si bien no existe, salvo pacto en contrario, responsabilidad solidaria e ilimitada de los miembros de la unión, estos responden no obstante mancomunadamente y la utilización de la denominación o razón social de uno de sus miembros puede generar expectativas si bien parciales a los acreedores de la UT.
d) Los datos que permitan individualizar a las partes del negocio.
Requiriéndose la consignación del nombre, razón social o denominación de cada una, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes.
En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la contratación de la UT, así como su fecha y número de acta. Esta resolución corresponderá en principio al órgano de administración (Roitman), no a la reunión de socios o asamblea, salvo que con el emprendimiento común pueda interpretarse que se comprometerá económicamente a la sociedad (acto de disposición o administración extraordinaria), lo que en nuestra opinión no puede ser calificado a priori y en abstracto, aunque puede bien darse el caso ante los grandes emprendimientos que se suelen afrontar con estos negocios.
e) domicilio especial.
El contrato deberá prever asimismo la constitución de un domicilio especial de la UT para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre las partes como respecto de terceros.
f) obligaciones, contribuciones al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.
Como en todo contrato deberán individualizarse con la mayor precisión que sea posible las obligaciones de cada una de las partes (de hacer o no hacer para la UT y de dar al fondo común operativo y para la financiación), sin que se exija la correspectividad ni equivalencia de las prestaciones de las partes propias de los contratos de cambio, atento el carácter plurilateral con finalidad común del negocio (ver comentario al art. 1442, Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien y a diferencia de las AC, " la constitución de un fondo común operativo no es esencial en las uniones transitorias, ya que las tareas pueden ser atendidas con fondos suministrados directamente por las partes. Consecuentemente, hay una divisibilidad plena de los fondos comunes, sin perjuicio de lo que las partes dispongan en contrario " (Lorenzetti ).
A diferencia de lo dispuesto en el art. 1458 para las AC, no se prevé más que esta norma respecto del fondo común operativo, en consecuencia la indivisión y postergación que prevé la norma citada no resultan de aplicación a las UT.
En igual sentido se ha sostenido que los acreedores individuales de las partes de la unión podrán embargar la parte o porción de cada miembro en el fondo dado que éste no es indiviso ni de afectación (Esper).
g) el nombre y el domicilio del representante:
La persona del representante con facultades para vincular la UT con los terceros, será como en todos los negocios asociativos un mandatario de los partícipes, pero a diferencia de los AC en la que puede haber mandato sin representación, en el caso la representación será necesaria e ineludible en cuanto se trata de una figura con especial vocación de vinculación con terceros comitentes.
Este podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las AC también podrá ser un persona jurídica, normalmente el líder de la Unión o el partícipe principal (Roitman).
Profundizaremos el tema al comentar el art. 1465 al que remitimos.
El nombre del representante y su domicilio, junto con el contrato, deben ser inscriptos en el Registro Público (art. 1466).
Esta designación debe preverse desde el contrato constitutivo mismo de la unión, a diferencia de lo que sucede en las AC, en que la designación puede efectuarse con posterioridad e incluso no existir.
h) el método para determinar la participación de las partes en la distribución de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados:
La UT a diferencia de las AC, puede perseguir fines de lucro. En caso de existir beneficios o ganancias, así como eventuales pérdidas o gastos, estas recaerán a la postre y en definitiva sobre el patrimonio individual de los partícipes, conforme las estipulaciones contractuales que se deben precisar a tenor de lo normado en este inciso.
Siguiendo en el punto a Roitman señalamos que pueden existir modalidades a estos fines: a) Por porcentaje variable según la obra, servicio o suministro que los partícipes hayan realizado conforme a su especialidad o capacidad técnicoeconómica; b) por porcentaje fijo estipulado en el contrato de la UTE conforme a las resultas del estado de situación (ver inc. l).
i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de extinción del contrato; Dada la naturaleza de estos contratos (de colaboración con finalidad común o plurilaterales funcionales), en que la nulidad del vínculo que afecta a uno no provoca la nulidad del contrato ni el incumplimiento de uno puede ser invocado por los otros (art. 1443), las faltas graves o reiteradas de sus miembros pueden dar lugar a la resolución parcial no voluntaria del vínculo, lo que cabe calificar como un supuesto de extinción subjetiva parcial al decir del maestro López de Zavalía.
La decisión de los restantes miembros podrá ser impugnada judicialmente.
Las partes pueden pautar sus propios criterios de exclusión o separación.
En sentido contrario la separación podrá ser peticionada por el partícipe afectado por las decisiones de la mayoría, si éste fuese el régimen de la toma de decisiones, en la medida que existan previsiones contractuales en tal sentido.
A su vez, el contrato debe prever las causales de extinción del contrato que consideren convenientes, no regulándose en esta Sección los supuestos de extinción como sucede para los AC (art. 1461).
En la figura en comentario la consecución del objeto del contrato será el supuesto prototípico de extinción del mismo.
Resultan aplicables las causales previstas en el art. 1461, menos las previstas en el inc. d (ver art. 1469) y e) ya que estos contratos s alvo supuestos excepcionales de exorbitancia manifiesta de su objeto no atentan contra la libre concurrencia por su carácter transitorio o accidental (ver comentario al art.
1463 (punto 1.1).
j) los requisitos de admisión de nuevos miembros.
Otra característica esencial de estos contratos es que los mismos aunque originariamente sean celebrados por sólo dos partes, mantienen siempre la potencialidad de recibir nuevos miembros (negocios abiertos), debiendo precisarse los requisitos de admisibilidad para evitar futuros conflictos de intereses entre las partes del negocio.
En tal sentido parecen válidas limitaciones tales como el previo consentimiento de todos o la mayoría absoluta de los participes en el acuerdo. La unanimidad en caso de no preverse contractualmente una mayoría se compadece adecuadamente con la naturaleza contractual no personificante del negocio y el carácter intuitu personae que normalmente tendrá el mismo (ver art. 1468).
k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones:
Estas sanciones serán siempre pecuniarias y no disciplinares (Roitman), resultando su régimen asimilable al de las cláusulas penales (Vítolo).
Deberán adoptarse por unanimidad, salvo disposición contraria del contrato (art. 1468).
l) Estados de situación patrimonial:
La norma exige precisar las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los arts. 320 y ss., los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.
A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables a administradores de los agrupamientos de colaboración, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7a, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.
III. Jurisprudencia
1. Si en virtud de un contrato de UTE., la sociedad anónima accionada (administradora) cuestiona que la facturación emitida a su nombre es incompatible con la existencia de la UTE., cabe determinar que los representantes mentados en el art. 378 inc. 7 LS, lo son de sus miembros y no de la unión, ya que en rigor, al no ser persona de derecho, no puede ser representada como tal. El vínculo de la UTE. es con los partícipes, que son quienes le confieren el mandato al representante (mandatario), y no con aquella que carece de personalidad para poder hacerlo. El mandato del representante responde esencialmente al cumplimiento del objeto de la unión, lo cual minimiza y hasta dispensa e n caso de haber así acaecido la necesidad de su intervención en el otorgamiento del contrato, cuya ejecución constituye el objeto de la UTE., en especial, cuando éste precedió en el tiempo a la constitución de la unión (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001- III- síntesis, fallo completo Abeledo Perrot N°:
60000725).
2. Cuando la Ley de Sociedades, en su art. 378 inc. 8, prescribe que en el contrato constitutivo de la unión transitoria de empresas se consignara " la proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados " , o en su caso, los ingresos y gastos de la unión, utiliza en realidad expresiones que ubican a la temática de los beneficios dentro de un concepto más amplio que el lucro o utilidad, resultando por ello aplicable la doctrina del art. 1 LS., en cuanto que el concepto de beneficios que ella contiene comprende una serie de supuestos mayores al restringido concepto de " utilidad apreciable en dinero " (art. 1648, Cód. Civil) o lucro (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001 - III - síntesis, fallo completo Abeledo Perrot N°: 6000 0725 ).
3. En consecuencia podrán las partes acordar el nombramiento del liquidador, en caso de existir decisión unánime al respecto, quien previa confección del balance final, total y definitivo de los ingresos percibidos por la demandada, únicamente con relación al contrato C- 8759 y los egresos originados por su ejecución, deberá determinar las utilidades devengadas a favor de Cotecar S.R.L. en la proporción convenida (cláusula 12a). Corresponde precisar, que se tratará de una suerte de rendición de cuentas que el liquidador presentará a las empresas integrantes de la unión, toda vez que no puede reputarse en el sentido técnico contable como un " balance" , ya que no existe estrictamente activo ni pasivo, en razón de la carencia de patrimonio" (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001- III-síntesis, fallo completo Abeledo Perrot N°: 60000725).
Ver articulos: [ Art. 1461 ] [ Art. 1462 ] [ Art. 1463 ] 1464 [ Art. 1465 ] [ Art. 1466 ] [ Art. 1467 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1464 del Código Civil y Comercial Argentina?
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TITULO IV
- Contratos en particular
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CAPITULO 16
- Contratos asociativos
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SECCION 4ª
- Uniones Transitorias
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