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ARTICULO 1467.-Obligaciones. No solidaridad. Excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros.
I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales.
Fuentes del nuevo texto El artículo bajo comentario reproduce el art. 381, LSC, lo mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1357 que resulta su fuente inmediata, de modo que subsisten vigentes los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales anteriores a la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial.
II. Comentario
1. Principio general El régimen de responsabilidad varía sustancialmente respecto del previsto para las AC, así ya en la Exposición de motivos de la ley 22.903 se afirmaba que: " la distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.
Si bien el argumento es discutible, se ha sostenido que " el hecho de que un participante no tenga habitualmente control sobre lo que hacen los demás y que no obtenga beneficios directos de esa actuación, fundamenta la mancomunación simple" (Lorenzetti).
Así mientras para las AC se sienta el principio de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los partícipes (art. 1459), en las UT se sienta el principio de simple mancomunación, salvo disposición contractual en contrario.
La regla es determinada en sentido negativo afirmando que " no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros".
De allí que como principio general cada una de las partes responderá frente a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación comprometida, y en defecto de toda previsión en partes iguales (arts. 825 y 826).
Por otro parte, la norma también establece la falta de solidaridad aun entre los miembros por los actos y operaciones que deben realizar en la unión transitoria. Ello es una consecuencia de la división de tareas entre los partícipes según detalle que debe estar contenido en el contrato constitutivo (art. 1464 incs. a y f).
1.1. Excepciones Si bien el principio es la mancomunación, el mismo está sujeto a ciertas excepciones (cfr. art. 827):
a) El axioma general de no solidaridad de los integrantes de la UT no tiene carácter imperativo (Esper), de allí que nada obsta que las partes como adelantamos puedan pactar la solidaridad, sea espontáneamente al tiempo de contratar o con posterioridad al modificar el contrato, o aun puede que ello les venga impuesto por requisitos de una licitación, u otro contrato con un tercero, de dónde la solidaridad vendrá impuesta por un pacto o acuerdo especial posterior sólo oponible por el co- contratante.
b) También la solidaridad puede provenir de una disposición legal:
i. Así la solidaridad puede provenir de la indivisibilidad de obligaciones sean estas de dar, hacer o no hacer (arts. 813 y cc. Cód. Civ. y Com.).
ii. En la responsabilidad extracontractual por el riesgo o vicio de las cosas (arts.
1757 y ss.), probado que es la unión la que se beneficia de las mismas, habrá legitimación pasiva de todos como guardianes (Lorenzetti).
iii. O por aplicación de los principios tuitivos del trabajo, cuando la UT no sea más que un recurso para defraudar los derechos de los trabajadores (art.
14LCT), o los partícipes se comporten indistinta y promiscuamente como empleadores (art. 26LCT), o cuando con manifiesta exorbitancia del objeto existan verdaderos conjuntos económicos y se pruebe que han mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria (art. 31LCT).
iv. Solidaridad fiscal impuesta por normas tributarias. La UT es sujeto pasivo de obligaciones tributarias pese a su falta de personalidad (Esper), tanto en forma general (art. 5 inc. c, ley 11.683) como respecto de algunos tributos en particular (v.gr. IVA). A su vez, en el régimen Nacional (ley 11.683) el art. 8 dispone que " responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: ... inc. g) Cualesquiera de los integrantes de una unión transitoria de empresas o de un agrupamiento de colaboración empresaria, respecto de las obligaciones tributarias generadas por el agrupamiento como tal y hasta el monto de las mismas.
(inciso incorporado por ley 25.795, BO 17/11/2003).
v. Solidaridad frente al consumidor. " En numerosas oportunidades la UTE desplegará su actividad frente a usuarios o consumidores y reunión, por lo tanto, la calidad de proveedor exigida por la ley (art. 2°, ley 24.240) para quedar incluida dentro de sus disposiciones, como lo demuestran los supuestos de prestaciones de servicios de cobertura médico asistencial a afiliados a obras sociales, la prestación de suministros de gas o energía eléctrica y muchos otros más ... La deficiente o irregular prestación del servicio, obra, trabajo o suministro por parte de la UTE en relación con usuarios o consumidores, como podría ser una mala praxis médica, interrupciones permanentes del suministro o servicio prestados, etc., que provoquen daños a los consumidores, tornará aplicable inmediatamente elart. 40, ley 24.240, que impone la responsabilidad solidaria al productor fabricante, importador distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, y aun al transportista, por el perjuicio proveniente del vicio o defecto de la cosa o del a prestación del servicio realizado por la unión " (Esper ).
vi. Otros supuestos legales.
a) Se ha sostenido también que la solidaridad podrá provenir en caso de suscripción de un cheque o pagaré por el representante común (Esper), aunque para que ello sea viable deberá el representante contar con poderes especiales de los miembros de la unión (art. 9, dec.-ley 5965/1963).
b) Régimen de la Resol. 195/2001 de la SSSN para las Redes de Prestadores de Servicios Médicos Asistenciales (anexo IV, inc. a).
Finalmente destaquemos que si bien la responsabilidad mancomunada de los partícipes no es subsidiaria, lo lógico y corriente será que las obligaciones comunes se satisfagan con los bienes que componen el fondo común operativo, pese a la falta de previsiones al respecto, aunque no será necesaria la previa interpelación al administrador como en las AC.
1.1.1. Acciones judiciales Es importante tener en cuanta y así se ha pronunciado la doctrina (Esper, Richard y Muiño) y la jurisprudencia, que la unión transitoria no constituye un sujeto de derecho por ende carece de legitimación pasiva para ser demandada.
De modo que las acciones deberán dirigirse contra todos los partícipes del contrato, en un supuesto de lo que en el derecho procesal se conoce como litis consoricio pasivo necesario .
"La falta de capacidad jurídica de la UTE, consecuencia directa de la ausencia de personalidad propia, se presenta en todas las facetas y se traslada con especial énfasis al ámbito de los procesos judiciales, donde la agrupación transitoria no posee capacidad para ser parte en un proceso, esto es, carece de aptitud para ser titular de derechos y deberes de carácter procesal" (Esper).
A su vez, como bien destacan Richard y Muiño detectada la existencia de una relación justificante de un litisconsorcio necesario, ésta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium, ante el reclamo individual o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pronunciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mientras se cite al litigante omitido.
De todos modos y pese a la falta de personalidad de la unión la demanda contra todos podrá asegurarse mediante la notificación al representante de la unión, en cuanto éste tiene poderes suficientes para adquirir derechos y contraer las obligaciones necesarias para la consecución del objeto de la UT, en nombre de todos los partícipes.
En consecuencia destacan los coterráneos, a los que venimos siguiendo en el punto, que sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas (Richard y Muiño).
III. Jurisprudencia
1. Jurisprudencia del fuero civil 1. Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que forman parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personalmente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contratos, cuando la finalidad de la figura es unirse en forma transitoria para emprender un fin común.
La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había obligado conforme al contrato de UTE, como así también con relación a las obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente mancomunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidaridad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comunidad (conf., Rouillon, Adolfo, " Código de Comercio Comentado y Anotado", t. III, ps. 894 y 895).
Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obligaciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya que el art.
381, LSC (t.o. 1984) establece que la solidaridad no se presume, sin perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cumplimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones con terceros se rigen por las reglas del derecho común (conf. CNCiv., sala D, 7/6/2005, La Ley Online).
2. Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha comprometido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692, Cód. Civil). En la UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381, LSC), por lo que " admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378, LSC), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento (conf. CNCom., sala E, 28/12/1990, ED, 146-461).
3. Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se dividirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la división no se haga de tal modo, sino " a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda" (art. 692, Cód. Civil).
4. Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la solidaridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699, Cód. Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 686).
Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, se mantendrá el esquema de " mancomunación" .
La unión transitoria de empresas U TE , en sí misma, es irresponsable frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho (conf. art. 377, ley 19.550) y, dadas las características de este tipo de asociación, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vinculados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendimiento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de motivos de la ley 22.903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381, LSC) (conf. CNCom., sala E, 7/3/2006, Lexis n. 11/40540).
5. Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, unido a la ausencia de pacto de solidaridad en el contrato constitutivo de la UTE agregado en autos, debe establecerse que el monto por el que prospera la condena deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas que integraran la UTE por partes iguales, sin perjuicio de la condena concurrente que alcanza al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (CNACivil, sala G, 23/4/2012, APJD 29/5/2012, Abeledo Perrot N°: AP/JUR/593/2012).
6. Las empresas que componen una unión transitoria de empresas son solidariamente responsables frente a la nueva adjudicataria de un servicio público por las deudas laborales contraídas durante su adjudicación precaria, si en el mencionado contrato de concesión de servicio público se comprometieron por " toda responsabilidad" y " hasta la adjudicación del permiso" toda vez que la presunción de no solidaridad de las empresas que integran una unión transitoria de empresas prevista en el art. 381 de la Ley de Sociedades Comerciales cede cuando la responsabilidad solidaria de las mismas surge de un contrato (CNCom., sala C, 4/11/2003, LA LEY, 2004- C, 445) 2. Jurisprudencia del fuero laboral 1. La unión transitoria de empresas constituye un acuerdo de colaboración empresaria conformado, a su vez, por personas jurídicas que mantienen su individualidad y se hallan exentas de responsabilidades solidarias que no sean expresamente acordadas (ver arts. 378 inc. 6 y 381) (CNATrab., sala IV, 24/2/2003, LNL, 2003 - 09 - 608, Abeledo Perrot N° 40000218 ).
2. La condena impuesta a las sociedades que integran una unión transitoria de empresas respecto del pago de indemnizaciones laborales, no debe imponerse en forma solidaria en tanto no surge que la solidaridad haya sido pactada en el contrato, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 381 de la ley 19.550 (t.o.
1984) (Adla, XLIV - B, 1319) y que el demandante no ha invocado otra fuente legal de solidaridad, por lo cual dicha condena debe imponerse en proporción a la medida en que fue establecida la responsabilidad en el contrato (CNATrab., sala VIII, 22/10/2007, La Ley Online ).
3. También se desestimó la condenación a una UTE por cuanto " [s]i la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones y, por tanto, no podría contratar " , añadiendo en torno a la responsabilidad de los partícipes que " ... los trabajadores que pertenecen a cada una de las empresas integrantes de una UTE. deben considerarse dependientes de la empresa para quien prestan servicios aun cuando realicen tareas de utilidad común o consorcial, pero cuando la individualidad operacional de las empresas no se mantiene se habrá producido una mutación del sujeto empleador, y el trabajador tendrá más de un empleador " (CNTrab., sala 7a, 23/11/2005, IMP, 2006 - 5 - 767; JA, 2006 - III -136 con Nota de Esper, Mariano, " La responsabilidad laboral de los miembros de las uniones transitorias de empresas: ¿solidaria o simplemente mancomunada? " , JA, 2006-III, 139 ).
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- Uniones Transitorias
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