ARTICULO 104 Concepto y principios generales del C.C.C. Comentado Infojus Argentina


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    ARTICULO 104.-Concepto y principios generales La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidadparental.

    Se aplican los principios generales enumerados en el Tí­tulo VII del Libro Segundo.

    Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Tí­tulo de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

    Introduccion COMENTADA al Art. 104 (con doctrina)


    2. interpretación
    2.1. Concepto La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva "”tuere, del latí­n proteger, defender, amparar"”. Está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental para él.
    2.2. Criterios de aplicación Son aplicables a esta institución los principios generales regulados para la responsabilidad parental en el art. 639 CCyC a saber:
    a) el interés superior del niño; b) la autonomí­a progresiva del tutelado conforme a sus caracterí­sticas psicofí­sicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomí­a de los niños, niñas y adolescentes, disminuye la representación del tutor/guardador en el ejercicio de los derechos de los niños/as o adolescentes; c) el derecho de los niños a ser oí­dos y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
    Aun cuando la naturaleza de la tutela sea civil, y la de la responsabilidad parental tenga como fundamento los ví­nculos de la sangre, el Código reúne a ambas instituciones en la equiparación de sus funciones remitiéndonos, de este modo, al Tí­tulo VII del Libro Segundo "”Responsabilidad parental"”; así­, se determina que al tutor y al guardador les corresponden los mismos deberes que a los progenitores.
    2.3. Caracteres y funciones Es representativa, subsidiaria, obligatoria e irrenunciable, tal como surge del artí­culo 101, inc. b: Los padres son los representantes "de las personas menores de edad no emancipadas (...) Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe". Dicha representación debe ser siempre discernida por un juez. La tutela cumple las funciones que se enumeran a continuación.
    2.3.1. Cuidado de la persona Es función primordial del tutor o tutores el cuidado de la persona del niño/a o adolescente promoviendo integralmente el reconocimiento de sus derechos, garantizándole el ejercicio pleno, efectivo y permanente. En este particular, para la interpretación, cobra especial relevancia la CDN, el art 75, inc. 22 CN, que tiene un contenido valorativo relevante, y la ley 26.061. El ví­nculo que se establece importa promover integralmente el desarrollo psicofí­sico del niño, niña o adolescente (art. 639 CCyC).
    2.3.2. Cuidado de los bienes El tutor o tutores es/son el administrador de los bienes del niño/a o adolescente y quien debe ejercer sus funciones a este respecto de acuerdo con las limitaciones y prohibiciones legales bajo el estricto contralor judicial y con la intervención del Ministerio Público.
    2.3.3. Representación El sistema de la representación de origen legal consiste en designar judicialmente a otra persona idónea, en este caso al tutor o guardador, para que realice en nombre y por cuenta de la persona tutelada menor de edad y en consonancia con el art. 639 de este Código, los actos jurí­dicos convenientes para su cuidado y para la gestión de su patrimonio.
    La representación es:
    "¢ legal, porque la investidura del tutor o tutores emana de la ley (arts. 100 y 101, inc. b CCyC) y desde el discernimiento (art. 112 CCyC); "¢ necesaria, ya que toda persona menor de edad que no pueda ejercer por sí­ sus derechos debe tener un representante legal, en este caso, un tutor o tutores; "¢ sujeta a control judicial para los actos expresamente mencionados en la Sección 2a "”Tutela"” y, en especial, aquellos del art. 121 CCyC, en cuyos casos el representante debe requerir la autorización judicial.
    2.4. La figura de la guarda y su reconocimiento normativo en el Código. El progenitor afí­n como guardador La norma prevé dos supuestos para el otorgamiento de la guarda a un tercero para su protección, y en función de su interés superior aplicable y determinado al caso concreto.
    Por el primero (art. 643 CCyC), en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir con una tercera persona la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Este acuerdo debe ser homologado judicialmente previa audición del niño y tienen como duración el plazo máximo de un año, pudiéndose este renovar por un perí­odo igual cuando haya razones suficientes que lo justifiquen. Por el segundo (art. 657 CCyC), y en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero pariente o no, por el plazo de un año que será prorrogable por razones fundadas en un tiempo de igual perí­odo. Vencidos estos plazos, el juez debe resolver la situación del niño/a o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
    En el primer supuesto, el juez que homologó la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental otorgada por los progenitores, podrá otorgar al guardador el cuidado personal del niño/a o adolescente.
    En ambos supuestos, la ley determina que el guardador es el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
    Teniendo en consideración que este Código propone dar soluciones para las "realidades" que se viven en cada familia y además facilitar la convivencia de todos ellos, entendemos que el progenitor afí­n, cuando se le ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental por su cónyuge (art. 674 CCyC), y ello es homologado judicialmente, es también "guardador" de los hijos del cónyuge y, por ende, su representante legal, aun cuando este supuesto no esté contemplado expresamente en este artí­culo bajo comentario ya que no existe obstáculo legal alguno para que su reconocimiento resulte asimilable a esta norma.
    Dicho carácter de guardador, del que es investido en los hechos (aunque la ley no exprese directamente) conlleva a invocar tal representación cuando la situación lo amerite y mientras dure tal delegación.
    Téngase en cuenta que el cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico, y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
    En consecuencia, no se advierte por qué, ante situaciones similares a las contempladas por los arts. 104, 643 y 657 CCyC, en esta norma, no se ha contemplado la calidad de guardador al progenitor afí­n. No obstante, lo que interesa al intérprete es la finalidad de la delegación y las atribuciones que se han desplegado para el guardador. De ahí­ que ningún óbice aparece para extender a esta situación no contemplada, todos los alcances y efectos de los artí­culos mencionados. Se considera que el progenitor afí­n es también guardador y representante legal mientras dure la delegación del ejercicio de responsabilidad parental de los hijos menores de edad del otro cónyuge o conviviente. No parece razonable "”en miras a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos del otro cónyuge o conviviente al progenitor afí­n"” que sea excluido de la investidura de guardador de los hijos del otro cónyuge o conviviente, y representarlos legalmente en aquellos casos que resulte menester y cumplidos los recaudos de la ley, sino todo lo contrario.
    Tratándose los tres supuestos apuntados, de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en favor de los intereses de los hijos por circunstancias ajenas a ellos, es la ley la que facilita el transcurso de la cotidianeidad, el cuidado personal y las medidas urgentes derivadas de las personas en ví­as de desarrollo, como son los niños, y por ello inviste a los guardadores como representantes legales de las personas menores de edad. El progenitor afí­n resulta también guardador por ví­a de interpretación y por la analogí­a de las instituciones, y de conformidad a lo regulado en el art. 674 CCyC, sosteniéndose que este detenta la representación legal de los hijos del cónyuge o conviviente mientras perdure esta delegación homologada judicialmente (ver comentario al art. 307 CCyC).

    Introduccion COMENTADA al Art. 104 (con doctrina)

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    LIBRO PRIMERO
    - PARTE GENERAL
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    TITULO I
    - Persona humana
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    CAPITULO 10
    - Representación y asistencia. Tutela y curatela
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    SECCION 2ª
    - Tutela
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    Parágrafo 1°
    - Disposiciones generales
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