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ARTICULO 101.-Enumeración Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.
Introduccion COMENTADA al Art. 101 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. Comienzo de la personalidad El art. 19 CCyC establece el comienzo de la existencia de la persona.(157) Sin embargo, la personalidad del por nacer está supeditada a una condición resolutoria: si el niño nace muerto queda cumplida la condición y extinguida retroactivamente la personalidad. Por el contrario, si nace vivo, la condición no se cumple y, por lo tanto, la resolución (extinción retroactiva) no se produce, es decir, la personalidad que había comenzado desde la concepción o implantación del embrión continúa.
2.2. Comienzo de la protección jurídica de la persona por nacer La protección jurídica, según art. 75, inc. 23 CN, comienza "... desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". Así lo entendió la CSJN en una sentencia de fecha 24/04/2012.(158) Es decir, que a partir del embarazo de la mujer, existe una persona por nacer que es titular de derechos, si bien es incapaz de ejercer por sí misma acto jurídico alguno y, por lo tanto, tiene necesidad de un representante. Como se dijo anteriormente, dicha personalidad es condicional debido a que su existencia está supeditada a un hecho futuro o incierto: el nacimiento.
2.3. Representación del por nacer Los concebidos son titulares de derechos en general. Sin embargo, la representación se instituye solamente ante la necesidad del ejercicio de algún acto jurídico en particular. Los representantes de las personas por nacer son sus progenitores y su ejercicio no necesita ser conferido por el juez. En los supuestos de celebración de actos jurídicos trascendentales, se debe dar intervención al Ministerio Público. Cuando se realice una donación a favor de la persona por nacer, basta con que el representante la acepte mediante escritura y, en el caso de un beneficio social a obtenerse por la vía administrativa, basta con que se presenten ante la administración.
2.4. Fin de la representación de la persona por nacer La representación se termina al momento del nacimiento (si es que el niño nace con vida) y pasa a ser inmediatamente reemplazada por la responsabilidad parental para los hijos menores de edad, que recae en ambos progenitores.
2.5. Representación de las personas menores de edad. Responsabilidad parentaly tutela Las reglas de los arts. 24 y 100 CCyC están en línea con el art. 75, inc. 22 CN, la CDN, la ley 26.061 y el Libro Segundo de este cuerpo legal. Por ello, a mayor autonomía de la persona en vías de desarrollo menor resulta la representación sustitutiva de los progenitores. Dicho principio es conocido como la "capacidad progresiva". Los principios generales aplicables a la responsabilidad parental se encuentran contenidos en el art. 639 CCyC. Ellos son: el interés superior del niño,(159) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.
El Código establece tres rangos etarios: niños (aquellos que no hubiesen cumplido los 13 años de edad), adolescentes (aquellos que han cumplido los 13 años de edad, pero no han alcanzado los 18 años de edad aún) y mayores de edad (aquellos que superen los 18 años, a quienes se les asigna capacidad jurídica plena).
Las disposiciones de los arts. 24 y 100 CCyC, en relación a los niños, niñas y adolescentes, tienen un propósito esencialmente tuitivo, ya que la finalidad última de esta norma es la protección de dicho grupo etario. Se busca, de esta manera, evitar que terceras personas puedan influenciar negativamente o aprovecharse de la inexperiencia de los niños, niñas y adolescentes. Asimismo, para reforzar esta protección, el Código incluye la figura del abogado del niño (para aquellos que contaran con un grado de madurez suficiente) que importa un medio legal e independiente para acceder a la justicia (art. 26 CCyC). Es una figura ligada al principio de la capacidad progresiva, que se da a raíz de la madurez y el grado de desarrollo del niño, niña o adolescente. El Código permite a la persona menor de edad con un grado de madurez suficiente que se presente por sí y con asistencia letrada y que actúe en forma autónoma o conjunta con sus padres o tutores (arts. 677 a 679 CCyC). El desempeño del abogado debe ser acorde a las instrucciones y deseos del representado. No debe, bajo ningún punto, sustituir su voluntad. Generalmente, la figura del abogado del niño aparece ante situaciones de conflicto del adolescente con su representante legal. Ahora bien, la normativa estima que el desarrollo y madurez se alcanza a los trece años, momento en el que se comienza a ser adolescente. Antes de los trece, el Código entiende que se está ante la presencia de un niño, que debe estar a derecho por medio de un tutor especial que el juez le designe. Dicha designación puede ser solicitada al juez o al Ministerio Público por el interesado, o por el Ministerio Público en tanto ha observado situaciones de conflicto entre representantes y representados.
2.6. Sistema de apoyos Las funciones representativas del apoyo son excepcionales y deben otorgarse para determinados actos en beneficio del representado "”art. 101, inc. c CCyC"”. El juez las establece en la sentencia que restringe la capacidad de la persona. Posiblemente, otras situaciones que puedan sobrevenir a una persona con capacidad restringida y bajo el sistema de apoyos (como resulta, por ejemplo, el otorgamiento de un acto jurídico complejo que requiere especialidad profesional para su realización) deban requerir también del apoyo una función representativa. Ello en línea con el denominado "apoyo intenso" (160) de la CDPD.
2.7. Cúratela El Código establece que el representante de las personas incapaces (último párrafo del art. 32 CCyC) es el curador que el juez designe. El art. 32 CCyC establece: "Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador". De esto se desprende que la función del curador es representativa y sustitutiva de la voluntad de la persona; no obstante, debe promover la autonomía personal y la posibilidad de recuperar en ella la interacción con su entorno y la exteriorización de su voluntad.(161) El juez debe fijar en la sentencia la extensión de la incapacidad de la persona y asimismo, el alcance de la función representativa del curador, que debe ser proporcional a la extensión de la incapacidad del representado "”art. 24, inc. c y art. 38 CCyC"”. El actuar del curador debe ser acorde con los principios establecidos en el art. 639 CCyC, responsabilidad parental.
2.8. Incidencia del CCyC Se reconoce al niño como sujeto de derecho. Se receptan, de esta manera, las disposiciones contenidas en la CDN y la ley 26.061. Asimismo, se reconoce el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en función de su desarrollo y grado de madurez. El representante que se le designe al niño debe acompañar y propender a su autonomía personal y desarrollo integral. A mayor autonomía, menor será la representación.
La representación parental deber ser gradual y flexible y promover, en todo momento, la participación y la escucha de los niños, niñas y adolescentes en los procesos que los involucren.
Se introduce la figura de los apoyos para situaciones de excepción. Los apoyos actúan como representantes de la persona con capacidad restringida para aquellos actos que el juez determine en la sentencia.
La declaración de incapacidad de una persona se establece para supuestos muy excepcionales (art. 32 CCyC). El curador que el juez designe para dichos casos debe actuar de manera proporcional a la extensión de la limitación de la capacidad de su representado, que fuera fijada en la sentencia. Debe, asimismo, tomar todas aquellas medidas que favorezcan la autonomía personal y respeten la dignidad de la persona.
El Código establece que el desempeño y el actuar de los representantes de las personas con capacidad restringida o incapaces, en los términos del art. 32 CCyC (última parte), debe ser conforme a los principios del ejercicio de la responsabilidad parental.
(157) "La existencia de la persona humana comienza con la concepción".
(158) CSJN, "Q. C., S. Y. c/ gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", 24/04/2012. Recurso de hecho Q. 64. XLVI.
(159) Entendiéndose por tal "… la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" (ley 26.061).
(160) Preámbulo de la CdPd, inc. j): "Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso". Aún con función representativa, el apoyo debe "… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida" (pAGAno, luz m., "Los Apoyos en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con discapacidad", en Nora Lloveras y Marisa herrera (dirs.), El Derecho de Familia en Latinoamérica 2. Las familias y los desarrollos sociales. vol. 1, Bs. As., Nuevo Enfoque Jurídico, 2012, pp. 139/152).
(161) FAmA, m. VicToriA; herrerA, mArisA; pAGAno, luz m., Salud Mental en Derecho de Familia, 1ª ed., Bs. As., hammurabi, 2008, pp. 653/656.
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