menor de diez años, que es un lapso que corre —según criterios no discutibles en el sub judice— desde la posible fecha de nacimiento del menor, hasta que se descubre su identidad y cesa la situación de ocultamiento, se promulgó, el 28 de diciembre de 1994, la ley 24.410 que aumentaba la pena mínima y máxima de este delito.
No nos encontramos entonces en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio. Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas.
Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.
Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron dos leyes, ambas plenamente vigentes —sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas— en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum). Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C.
Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.
Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar —porque uno es el delito cometido— considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24.410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible. Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artículo 20 del C. Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori).
La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que
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Año: 2004, CSJN Fallos: 327:963
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