Art. 43 del Codigo Civil y Comercial  



    C.C.C. Comentado >> LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL >>
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    Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
    Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
    El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.



    I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

    El Código sustituido no receptaba los sistemas de apoyos, ya que aquél estaba basado en un sistema de sustitución para la toma de decisiones, tal como ya se expusiera al comentar el art. 32. Ciertamente, la norma es novedosa ya que incorpora -aunque sin eliminar el sistema de sustitución en la toma de decisiones, propio del modelo médico/rehabilitador la figura del apoyo para la toma de decisiones, propia del modelo social de discapacidad, tal como lo prescribe el art. 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
    Por lo tanto, en el nuevo Código confluyen -y se confunden- dos lógicas filosóficas con sustentos diferentes (Iglesias).



    II. COMENTARIO

    1. Los apoyos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) En palabras del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
    "La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal)y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales [...] Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos [...] El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad1.
    Por lo tanto, tras reconocer que todas las personas con discapacidad -incluyendo la discapacidad mental e intelectual (art. 1°)-, sin distinción, tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 12.1) y que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida (art. 12.2), la CDPD prevé que los Estados podrán adoptar 1 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General n° 1, "Articulo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley"; 11 período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014 (CRPD/C/GC/l), párrs. 13, 16 y 18.
    las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art.
    12.3).
    El sistema de apoyos para la toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad fue pensado para reemplazar al anterior modelo basado en la sustitución de la voluntad de la persona. En este nuevo modelo, respetuoso de la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, la variable de ajuste no es la capacidad jurídica de las personas sino la extensión e intensidad de los apoyos que deban designarse para el ejercicio de los derechos. Se parte de la base del reconocimiento de la dignidad inherente, de lo que se deriva que las personas serán responsables de las consecuencias de sus propias decisiones (dignidad del riesgo).
    2. Alcances de la función de apoyo El apoyo deberá garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona, lo que hubiera querido, quiere o podría querer, valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitación (preferencias, gustos, opiniones de otras personas conocidas o relacionadas afectivamente, decisiones previas similares o iguales a la que hay que tomar en determinado momento). La información sobre el deseo de una persona que no puede manifestarlo en el presente con la complejidad que amerita determinada decisión a tomar, es información que, de no encontrarse disponible con claridad y directamente por una indicación previa de la persona al respecto (directiva anticipada), debe construirse con variados elementos, constitutivos de la persona.
    3. Designación judicial Se parte de la base de que la persona no necesita una medida de protección que le prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que las medidas de protección están destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para poner a la persona en un pie de igualdad con las demás. Por ende, en el sentido amplio del término los sistemas de apoyo pueden estar previstos en el marco de los servicios sociales y no necesariamente en la legislación civil (Bariffi). En efecto, es ese el sentido que le da el Código, ya que establece que las medidas de apoyo pueden ser de carácter extrajudicial o judicial. De modo que si la persona no cuenta con una adecuada red de apoyos en su comunidad, que le permita desenvolverse en forma autónoma en la toma de decisiones, el juez podrá designar los apoyos que resulten necesarios, valorando especialmente la propuesta que la propia persona interesada haga al respecto, la que de todas formas no será vinculante para el juez al momento de resolver, puesto que así lo prevé la norma. Debe interpretarse que esto último cobra virtualidad en los casos que el juez advierta conflictos de interés o influencia indebida.
    La designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la función de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad de condiciones.
    4. Registración Cuando la actuación de los apoyos sea requisito para la validez de determinados actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista para su actuación (art. 38 in fine), la sentencia que así lo establezca deberá ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, siendo de aplicación lo normado en los arts. 39 y 44 del Código.
    5. Medidas de apoyo con salvaguardias Las medidas de apoyo establecidas en la norma deben ser complementadas con las debidas salvaguardias. En efecto, el art. 12.4 de la CDPD también prescribe que los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
    Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Dichas salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes aspectos: 1) como garantía del debido proceso para el trámite en el cual se determinará la aplicación o no de una medida de apoyo; 2) a los fines de determinar el contenido y alcances de los apoyos y su posible modificación -teniendo en cuenta que deben ser revisados por el mero transcurso del tiempo-, como garantía de proporcionalidad y adecuación, para no dejar desprotegida a la persona ni tampoco sobreprotegerla; 3) en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyos, para evitar que haya conflicto de intereses o influencia indebida.
    Si bien el Código no ha receptado expresamente las mencionadas salvaguardias, varios de sus artículos revisten tal carácter: garantías del procedimiento, derecho a ser oído y a contar con asistencia letrada, revisión de la sentencia al menos a los 3 años, deber de rendir cuentas, etc. Dichas salvaguardias previstas en forma innominada no son taxativas y, por ende, el juez podrá adoptar aquellas que considere pertinentes según el caso concreto por aplicación directa de la CDPD.



    III. JURISPRUDENCIA

    1. Teniendo en cuenta su operatividad y fuerza vinculante, los apoyos para la toma de decisiones que recepta la CDPD han ido implementándose paulatinamente a través de destacadas sentencias judiciales. Utilizándose como fundamento, pues, que la CDPD resulta legalmente vinculante desde su ratificación y considerando la operatividad del tratado y su jerarquía superior a las leyes, se concluyó que: ti--no es menester la declaración de inconstitucionalidad de la normativa del Código Civil, sino más bien, la aplicación directa de la CDPD que instaura un nuevo modelo social de discapacidad" (Trib. de Familia N° 3 de Lomas de Zamora, 30/06/2010, inédito).
    2. Asimismo, se han dictado pronunciamientos en los siguientes términos:
    "...Declarar la inaplicabilidad para el caso concreto del art. 152 bis del Código Civil y 468 del mismo cuerpo legal por contravenir preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, principio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. 3, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art.75, inc.
    22, de la Constitución Nacional y arts. 9° y 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2) Declarar que el señor B. L., DNI (... ) en ejercicio pleno de su personalidad jurídica deberá tomar toda decisión que comprometa su patrimonio por actos de disposición o administración con el apoyo para tales actos de la señora S.,I.Yel señor G. B., a quienes se los autoriza a tal fin ..." (Trib. de Familia N° 1 de Mar del Plata, 6/5/2009, LALEY,21/10/2009).
    LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL - TITULO I - PERSONAS HUMANAS CAPITULO II - CAPACIDAD Comentario de JUAN PABLO OLMO Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
    Editorial La Ley 2014 SECCIÓN 3a - Restricciones a la capacidad Parágrafo 3° Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida

    Comentario Infojus del Art. 43 del C.C.C.N

    El articulo-43, se relaciona con el/los artículo/s antiguamente en el Código Civil Velezano
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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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