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ARTICULO 2632.-Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Doctrinalmente se propuso colmar la laguna en materia de derecho aplicable, al igual que en el caso de la jurisdicción internacional, a partir de la aplicación analógica del TMCiv. 1889 y del TMCiv. 1940, con las consiguientes dificultades. Así, filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio quedaban sometidas a la ley que regía la celebración del matrimonio y las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, al derecho del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo (arts. 16 y 17 del TMCiv. 1889 y 20 y 21 del TMCiv. 1940). Si no había domicilio conyugal efectivo a ese momento, se proponía aplicar alternativamente el derecho del último domicilio conyugal o el del domicilio de cualquiera de los cónyuges que favoreciera la legitimidad de la filiación (Boggiano).
En cuanto a la filiación ilegítima, los mencionados tratados sólo prevén la cuestión relativa a los derechos y obligaciones emergentes de ella, esto es a los efectos y no al establecimiento de la filiación, los cuales quedaban sometidos al derecho del Estado en el cual debían hacerse efectivos (art. 18 del TMCiv.
1889 y 21 del TMCiv. 1940). De tal modo, en abstracto, podían devenir aplicables el derecho del domicilio o residencia habitual del hijo, el del domicilio o residencia de los progenitores, el del lugar donde tramitaba el proceso o el de donde tenía lugar el reconocimiento. En concreto, si esta solución se articulaba con la norma que se elaboraba para colmar la laguna en materia de jurisdicción (véase comentario al art. 2631, punto I) y eso conducía a la intervención de los jueces de la República Argentina, éstos debían aplicar nuestro derecho a los efectos que se pretendían hacer efectivos en nuestro país y en especial al reconocimiento. Algunos autores hacían hincapié en la necesidad de una interpretación flexible favorecedora de los derechos del hijo (Boggiano, Uzal). Otros, en cambio, se inclinaban por la aplicación del derecho del lugar de la concepción del hijo (Ciuro Caldani) o bien, distinguiendo si las acciones del hijo contra sus progenitores eran origen delictual o cuasi delictual o familiar; en el primero de los casos se proponía la aplicación del derecho del lugar de la concepción y en el segundo al derecho del lugar donde las mismas eran deducidas (Goldschmidt).
La fuente del art. 2632 es el art. 113 del PCDIPr. 2003, respecto de la primera parte, y el art. 63 de la ley del 16/7/2004 conteniendo el Código de DIPr. de Bélgica, respecto de la segunda.
II. Comentario
Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada, fruto del proceso de evolución del derecho internacional privado savigniano hacia uno menos neutral y más preocupado por la solución justa del caso concreto, proceso que se caracteriza por la especialización, la materialización y la flexibilización, tal como ha sido puesto de manifiesto por prestigiosa doctrina (González Campos). El primero de los matices se advierte en la consagración de diferentes categorías (establecimiento e impugnación de la filiación, por un lado y reconocimiento por otro en el artículo siguiente), mientras que el segundo se pone de manifiesto al imponerse la consideración del contenido material de los derechos eventualmente aplicables y su comparación, para determinar cuál es el terminará rigiendo la cuestión (aquel que tenga soluciones más satisfactorias para los derechos fundamentales del hijo). La comparación no debe efectuarse en abstracto sino en concreto tomando en cuenta las especiales circunstancias de cada caso. En cuanto a la flexibilidad resulta menos evidente puesto que, aunque la norma emplea varios puntos de conexión alternativos, son todos rígidos y resulta improbable, por razones fácticas, y muy discutible por razones jurídicas, que el juez pudiere apartarse de alguno de los derechos previstos en la norma mediante el recurso a la cláusula de excepción prevista por el art.
2597 del Código. Sin embargo, cierta nota de flexibilidad, aunque débil, estaría dada porque le deja al juez un margen de apreciación para determinar qué es lo que se entiende por soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo. Por otra parte, se advierte la preocupación porque el supuesto sea regulado por algún derecho que de alguna manera resulte próximo. Sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar la existencia de los derechos potencialmente aplicables (conf. art. 2595), se destaca que la determinación de cuál es el más favorable corresponde al juez y no a las partes.
La norma se hace cargo también de la cuestión relativa al conflicto móvil, precisando el momento crítico en el caso de los puntos de conexión que, por su propia naturaleza, resultan propensos a provocarlo. Así, en el caso del punto de conexión domicilio del hijo o del punto de conexión domicilio del progenitor o pretendido progenitor , deberá estarse al domicilio de éstos al tiempo del nacimiento del hijo. A diferencia de la fuente de esta primera parte del art. 2632 PCDIPr. 2003, art. 113 , se elimina toda referencia a la residencia habitual del hijo como punto de conexión, lo que ha sido justificado en los Fundamentos en la mayor certeza que brinda el domicilio.
Lamentablemente, los términos excesivamente rígidos del art. 2596 y la consagración del reenvío como regla general con la prácticamente única excepción del ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, priva al juez de la posibilidad de recurrir al reenvío funcional que hubiese resultado muy útil, especialmente, en materia de filiación y conspira contra la voluntad de coordinar sistemas expuesta en los Fundamentos como uno de los justificativos de lo dispuesto en el art. 2596. En consecuencia, frente al caso concreto de establecimiento o impugnación de la filiación, el juez deberá evaluar las soluciones previstas por: a) el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento; b) el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor al nacimiento del hijo; y c) el derecho del lugar de celebración del matrimonio. Una vez comparadas las soluciones, deberá considerar aplicable aquel derecho que brinde las soluciones más satisfactorias para los derechos fundamentales del hijo, derecho que determina también la legitimación activa y pasiva, el plazo para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de estado.
Si todos los puntos de conexión, en un caso de filiación extramatrimonial, sea en forma directa o a través del reenvío condujeran a la aplicación de un Derecho que prohibiera la investigación de la paternidad extramatrimonial característica de los pertenecientes al sistema musulmán de fuerte apego a la Sharia , por ejemplo, se debe abandonar el razonamiento previsto por el art.
2595, inc. a), y activar el orden público internacional argentino (art. 2600).
La norma omite incluir dentro de los aspectos alcanzados por el derecho aplicable las cuestiones relativas a la carga, medios y apreciación de la prueba que sí estaban incluidas en la fuente de la segunda parte del art. 2632 (art. 63 del Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica). No se advierten las razones para esa omisión, habida cuenta de que se trata de cuestiones que han sido tradicionalmente calificadas como sustanciales y no como procesales y, por ende, sometidas al mismo derecho que rige el fondo de la cuestión. La falta de una regulación específica para el problema de las calificaciones y las explicaciones dadas en los Fundamentos para justificar esta decisión, conducen a que tales cuestiones queden también alcanzadas por el derecho aplicable así determinado.
Pese a la forma en que se está redactada la norma, entendemos que la legitimación, el plazo para la interposición de la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de estado también son indicadores a tener en cuenta en la oportunidad de la comparación de las soluciones de los derechos potencialmente aplicables.
La norma no admite el fraccionamiento ya que todos los aspectos involucrados deben quedar bajo la órbita de un único derecho aplicable. Esto podría generar algunos conflictos valorativos si, por ejemplo, uno de los derechos proveyera una solución más favorable en términos del resultado final pero menos en términos de efectos de la posesión de estado o de plazo para la interposición de las acciones.
Ver articulos: [ Art. 2629 ] [ Art. 2630 ] [ Art. 2631 ] 2632 [ Art. 2633 ] [ Art. 2634 ] [ Art. 2635 ]
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