Art. 1738 del Codigo Civil y Comercial


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    Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

    I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

    En el Código Civil algunos artículos hablan de los distintos tipos de daños que se pueden sufrir. Así hay mención al daño emergente y el lucro cesante en el art. 1069 del lucro cesante. También menciona al daño moral en los arts. 1078 y 522, según el texto de la ley 17.711. No hay alusión alguna a la perdida de oportunidades. Fuentes del nuevo código: art. 1600, inc. b del Proyecto de 1998.

    II. Comentario

    1. Daño patrimonial y extrapatrimonial Una de las polémicas más intensas del viejo código fue si el daño se podía dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si había terceros géneros, como el daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psíquico, etcétera. Luego de una lectura de la forma en que está redactado el art. 1738 pareciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y luego lo que queda es daño extrapatrimonial o moral. 2. El daño emergente El daño emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima. Puede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. Por eso el código lo conceptúa correctamente como disminución o pérdida en el patrimonio. 3. El lucro cesante El lucro cesante es la frustración de un enriquecimiento legítimo. No cualquier sueño de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben demostrarse pautas objetivas y ciertas de que se podía obtener, como lo requiere el artículo. 4. La pérdida de chances La pérdida de chances u oportunidades fue reconocida por la jurisprudencia como un daño indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que en este último, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La pérdida de chances se cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de que suceda. A mayor probabilidad mayor monto tendrá. Por ejemplo el veterinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendrá que pagarle al dueño los daños que sufre porque no podrá competir en las carreras del hipódromo. Si ese caballo venía ganando las últimas carreras la pérdida de chance será muy grande, si salió último quizás el juez no le conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que será indemnizable " en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador " . 5. Violación de derechos personalísimos Este código ha suprimido la mención al daño moral. No se advierten las razones para prescindir de una denominación que era ampliamente utilizada en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede seguir denominándoselo así sin ningún riesgo de confusiones. Cuando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalísimos, habrá daño extrapatrimonial. Sin embargo debe aclararse que la lesión a un derecho personalísimo también puede dar lugar a daño patrimonial, como podría ser el caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una pérdida de clientela a un profesional. 6. La integridad física y psíquica La integridad física y psíquica es un daño indemnizable. Repercute normalmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de ' ganar' pues la integridad física, en la medida de la chance frustrada, tiene en sí mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento por incapacidad. 7. Las afecciones espirituales legítimas Es correcta además la mención por separado de las afecciones espirituales legítimas. Por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o moral. Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimonio. 8. Interferencia al proyecto de vida Según Galdos este daño surge por " la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ' ser y hacer ' y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo " . Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo " pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas " (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, " Loayza Tamayo, María E. " , RCyS, 1999-209).

    III. Jurisprudencia

    Se mantiene: 1. El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo ; Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio económico ( CSJN, 2/11/1995, JA, 1999 - IV - síntesis). 2. La integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CNCiv., sala G, 3/10/2008, LA LEY 2/1/2009, 2/1/2009, 3). 3. La incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada (CCiv., sala M, 13/9/2010, La Ley Online).

    Comentario Infojus del Art. 1738 del C.C.C.N

    El articulo-1738, se relaciona con el/los artículo/s antiguamente en el Código Civil Velezano
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    Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
    Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
    Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado
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