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ARTICULO 790.-Concepto La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.
Introduccion COMENTADA al Art. 790 (con doctrina)
2. interpretación
2.1. La finalidad resarcitoria y compulsiva de la cláusula penal La cláusula penal no solo tiene una finalidad resarcitoria, sino también una función compulsiva como medio de constreñir al exacto cumplimiento de las obligaciones.27 Como enseña el Profesor Ordoqui Castilla, dicha cláusula es esencialmente conminatoria, y ataca a la fuente del daño, que es la inejecución ilícita.(23) Siguiendo a los maestros franceses Mazeaud, se debe agregar que ella no tiene en cuenta el daño ni su posible valor, sino que mediante su uso se establece una suma de dinero que conmine y asegure en lo posible el cumplimiento de la acción principal.(24) 2.2. Las sanciones multas o penas civiles y la reparación de daños No hay confusión posible entre las sanciones o multas y la reparación de daños. Si bien ambas se refieren a un monto dinerario, el resarcimiento del daño directo apunta a reparar el efectivo incumplimiento y, probado este y su envergadura, procede la reparación. Las multas o penas, por su parte, no tienen en cuenta el daño sufrido, sino la producción de la conducta descripta del sancionado y la consecuencia tasada ante la gestación de la misma.
2.3. Clases de sanciones conminatorias Del texto del artículo surge la existencia de dos tipos de cláusulas: moratorias y compensatorias.
1) La cláusula moratoria es la que se aplica en caso de retardo imputable en el cumplimiento de la obligación y su pago es acumulable a la ejecución de la prestación principal.
2) La cláusula compensatoria es la que corresponde en caso de inejecución de definitiva de la obligación principal, no es acumulable, sino que la sustituye compensando los daños y perjuicios sufridos por el acreedor. (25) 2.4. Caracteres Por su parte, la cláusula penal presenta los siguientes caracteres:
1) Expresa: surge solo de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que generalmente está incluida en los contratos de manera explícita, puesto que su interpretación es restrictiva.
2) Accesoria: siempre se presenta en relación a una obligación principal impuesta, en los términos del art. 556 CC y ss.
3) Subsidiaria: el objeto de la obligación lo constituye la prestación debida; la cláusula penal solo se aplica para el caso de incumplimiento de esta última, es decir reemplaza la prestación incumplida. Desde esta arista, el deudor no puede eximirse del cumplimiento de la obligación principal pagando la cláusula penal, como tampoco el acreedorpuede pretender, antes de la inejecución de la obligación principal, que se le pague la cláusula penal.
4) Condicional: dado que es de aplicación solo en caso de producirse el acontecimiento futuro e incierto de incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor, el incumplimiento es el hecho condicionante de la cláusula penal, y no viceversa. Es decir, la obligación principal no es condicional, solo lo es la cláusula penal, que subordina el nacimiento del derecho a la producción de un acontecimiento futuro e incierto (ver art. 343 del CCyC).
5) Inmutable: la jurisprudencia de nuestros tribunales, casi en forma conteste, consideraba que la cláusula penal acordada no podía ser modificada por excesivo que fuera su monto, esto en coherencia con el irrestricto respeto al principio de la autonomía de la voluntad. Si bien esta sigue siendo la regla existen algunas excepciones a las cuales nos referiremos en el comentario de los artículos posteriores.
(21) DíAz AlAbArt, silViA, La cláusula penal. (Colección Derecho Español Contemporáneo), 1ª ed., Madrid, Reus, 2011, p. 55.
(22) CNACom., Sala E, "Pittella, Miguel Alberto y otro c/ Issel, Guillermo Juan s/ Ordinario", 13/07/2011, La Ley online, AR/JUR/46272/2011 (23) orDoqui cAstillA, GustAVo, La cláusula penal y otros medios compulsivos, Montevideo, Del Foro SRL, 2000, p. 24.
(24) mAzeAuD, Henri; mAzeAuD, Denis y mAzeAuD JeAn, Lecciones de Derecho Civil, Luis Alcalá Zamora y Castillo (trad.), Bs. As., Ejea, 1965, p. 184.
(25) AmeAl, oscAr J., en A. Belluscio (dir.), Código Civil Comentado, t. 3, Bs. As., Astrea, 2004, comentario arts. 652, p. 202; Ídem cAzeAux peDro n. y triGo represAs Félix A., Derecho de las Obligaciones, 2ª ed., La Plata, Platense, 1976, p. 390; borDA Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, actualizada por Alejandro Borda, Bs. As., La Ley, 1998 p. 212; Diez picAso, luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 1, 5ª ed., Madrid, Civitas, p. 197; GAlGAno FrAncesco, El Negocio Jurídico, P. Blasco Gascó y L. Prats Albentosa (trads.), Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 123. Es decir, la cláusula penal compensatoria es aquella fijada para reparar las consecuencias del incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación debida. Se trata de una liquidación anticipada de los daños y perjuicios derivados de este incumplimiento, por lo que no cabría acumulación entre el importe de la pena y el objeto debido. La cláusula penal moratoria es aquella constituida para subsanar las consecuencias del incumplimiento relativo de la prestación, ya sea por mora, cumplimiento defectuoso o parcial de la prestación, por lo que la pena se acumula a la prestación principal. Vale decir que en estos casos, la pena sustituye a los daños y perjuicios moratorios.
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Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 787 ] [ Art. 788 ] [ Art. 789 ] 790 [ Art. 791 ] [ Art. 792 ] [ Art. 793 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 790 del Código Civil y Comercial Argentina?
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TITULO I
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CAPITULO 3
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