Como se ha dicho, entre nosctros, lo mismo que en España y en Italia, la evolución no ha discurrido tanto por el cuestionamientoala posibilidad de distinguir entrevicios de hechoy vicios de derecho, como por la inclusión de las cuestiones de hecho y prueba en el ámbito delo revisable a través del control de la motivación de la sentencia (cf.
Bacigalupo, op. cit.; lacoviello, Francesco, La motivazione della sentenza penale eil suo controllo in cassazione, Giuffré, Milán, 1997, ps. 261 y ss.).
Ahora bien, la discusión acerca de la posibilidad de distinguir entrecuestiones de hecho y de derecho no está cerrada. Pero aun cuando la distinción fuera posible, esto es, aun cuando fuera posible ensayar diversos criterios que permitan separar con cierta nitidez ambas cuestiones, lo cierto es que no es posible negar que la experiencia y la literatura han demostrado que es muy razonable poner en duda la posibilidad de llevar a cabo tal separación, al menos de un modo quirúrgicamente preciso (cf., por todos, Neumann, Ulfrid, La delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de derecho y el problema de las pruebas oculares por parte de los tribunales de casación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 183 y ss.;). Y si se toma en cuenta que de tal separación depende que una sentencia de condena vaya a quedar firme, a pesar de ser errónea, sólo porque el error encontrado es calificado como irrevisable de acuerdo con una delimitación que depende de criterios discutibles, dudosos y cambiantes, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o norrecurrible.
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Llevo dicho que la estructura jurídica y las funciones judiciales del recurso de casación permanecen vinculadas a la concepción que del recurso se tenía en el período de entr eguerras del cual procede. Se trataba más de un remedio para el control orgánico y funcional de los jueces, que de permitir la revisión y eliminación de los errores de las sentencias que perjudican a las partes (justicia del caso individual).
Esto era compatible con la idea vigente en la época según la cual la doble instancia no constituía una garantía constitucional (cf. Fallos:
311:274 ). Si ello era así, el recurso de casación podía tener cualquier misión, cualquier contenido y, sobre todo, cualquier límite.
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Año: 2005, CSJN Fallos: 328:3417
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