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respectivamente, no pudiendo durante este lapso, mientras conserve su aptitud física o intelectual para el trabajo, ser instado a peticionarlo ni deelararlo cesante pur tal motivo".

Optar es escoger entre varias cosas una, hacer uso de la libertad o facultad de elegir. La ley reconoce en el citado artículo, el derecho del afiliado a realizar esa acción, más toda aeción requiere una manifestación de la voluntad en un sentido determinado y "los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado o simplemente en la expresión positiva o tácita de voluntad" (art. 914, Código Civil), "la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita o inducida por una presunción de la ley" (art. 915, código citado), y como la ley, en este enso no establece forma alguna, enbe estar a la "expresión positiva de la voluntad ... por otros signos inequívocos ..." (art. 917, código citado), como es el "continuar prestando servicios", pues de no ser ésta la expresión real de la voluntad del afiliado se hubiere demostrado mediante los actos tendientes a obtener el beneficio jubilatorio.

"El derecho —facultad del empleador de rescindir el contrato de empleo, por acto unilateral de voluntad, habiendo dado o no el preaviso, no puede privar al dependiente de su derecio— facultad de jubilarse cuando lo estimase conveniente a sus intereses, y el hecho de existir en las leyes de previsión disposiciones en enyo mérito se exime el principal del pago de la indemnización por antigiiedad, no hace nacer a favor de éste un derecho a compelerlo a jubilarse, La circunstancia de encontrarse en tales condiciones no puede, por cierto, configurar justa emusa de despido para la empleadora" (C. N. T. Sala 1119, 31/12/0957, "Milán, Santiago e/ Navemar S. A", s/ despido), y, menos aún si en la ley aplienble —n? 10.,650— tal disposición no contiene la exención referida y sí, en eambio, consagra el derecho de opción a favor del afiliado.

La queja traída por la demandada resulta, por lo dicho, improcedente, y el hecho de ser arbitraria la conducta de la empleadora, da derecho al afiliado a reclamar la diferencia de haberes pretendidos, pues lesiona esa aptitud a sus intereses, privándolo de un bien económico por ruptura de la relación laboral imputable a la demandada.

Por lo dicho, voto por la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace lugar a las indemnizaciones reclamadas por el actor y por su revocación en cuanto deniega el pedido de éste de pago de la diferencia de haberes entre los correspondientes al sueldo y el de la jubilación, a enyo pago se condena a la demandada, con más sus intereses y costas. A fin de establecer el monto respectivo deberán volver las actuaciones a primera instancia. Las costas se establecerán, en enda instancia, de acuerdo al "quantum" de la condena.

Los Doctores Santos y Videla Morón, dijeron:

Que al compartir los fundamentos del precedente voto, se adhieren al mismo.

Por lo que resulta del presente acuerdo, el Tribunal resolvió: confirmar la sentencia apelada, en cuanto hace lugar a las indemnizaciones reclamadas por el actor y revocarla en cuanto deniega el pedido de éste de pago de la diferencia de haberes entre los correspondientes al sueldo y el de la jubilación, a cuyo pago se condena a la demandada, con más sus intereses y costas. A fin de establecer el monto respectivo vuelvan las actuaciones a primera instancia. Las costas se establecerán, en cada instancia, de acuerdo al quantum de la condena. — Armando David Machera — Electo Santos — Mario E. Videla Morón.

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Año: 1961, CSJN Fallos: 249:273 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-249/pagina-273