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ARTICULO 595.-Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Nuestro Código anterior, no contenía expresamente principios sobre los cuales se debía elaborar este régimen, pero sin embargo podemos mencionar como pilares esenciales en la materia: el interés superior del niño, la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes, los cuales fueron recogidos en su redacción.
Sin perjuicio de ello, el antiguo art. 321 del Cód. Civil, al establecer las reglas que deben observase en el juicio de adopción refiere en sus incs. h) e i), que en la sentencia deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica; y que en todos los casos el juez o tribunal deberá valorar el interés superior del menor.
Como podemos observar algunas de estas reglas, fueron tomadas como principios rectores en la materia, a los fines de establecer las bases a tener en cuenta en todo proceso de adopción. El art. 327 del Código de Vélez también hacía referencia al derecho de conocer sus orígenes.
II. COMENTARIO
Al igual que en otros títulos se enuncian principios sobre los cuales se estructura el régimen jurídico de la adopción, los cuales constituyen pilares imprescindibles a la hora de la interpretación y de llenar las lagunas del ordenamiento positivo.
Los principios generales en materia de adopción cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. Como fuente, los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres. Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Cabe señalar que los principios generales de adopción por su alto grado de abstracción no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo.
Por otra parte como elemento de interpretación de la ley, los principios generales sirven para:
solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas.
dar la clave para interpretar una disposición que ofrece dudas.
Cabe señalar que ninguno de estos principios puede ser interpretado aisladamente, sino que se interrelacionan y se integran con todo el ordenamiento jurídico.
Por último, en orden a valorar la función que cumple la parte general en materia de adopción hay que tener en cuenta que el art. 2° del proyecto establece que "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
1. Interés superior del niño El texto del art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, con rango constitucional dispone que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". A su vez, el art.
18.1 en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y desarrollo del niño, preceptúa que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño".
2. El respeto por el derecho a la identidad El derecho a la identidad requiere la posibilidad de búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia biológica, a fin de preservar las relaciones familiares, según lo establece el art. 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Este principio guarda estrecha relación con el derecho del niño a conocer sus orígenes, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el siguiente inciso.
3. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada La permanencia del niño en su núcleo familiar es un principio que está contemplado en la Convención de Derechos del Niño, en el art. 9°, que dice: "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la familia en su Opinión Consultiva 17. En ella ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.
Pero el Máximo Tribunal Americano de Derechos Humanos se ha preocupado por señalar que el derecho de permanencia con la familia de origen no es un principio absoluto. Y por ende, si existen motivos fundados, el niño debe ser separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés superior.
4. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas Nuestra jurisprudencia ya había enfatizado en la idea de preservar la unión de los hermanos. También ha sostenido la improcedencia de innovar sobre estados de hecho ya consolidados, salvo que circunstancias justificadas así lo aconsejen.
A su vez, la ley 26.061, en el inc. d) del art. 41, al referirse a las medidas que se pueden adoptar en los casos en que las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, establece que: "...Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos...".
En principio no se debería separar a los hermanos, pero también se permite la posibilidad de que un grupo de hermanos pueda ser adoptado por dos adoptantes diferentes siempre y cuando garanticen que se conservará el vínculo fraterno entre los chicos.
La prioridad a la adopción de grupos de hermanos debe ser realizada en tanto ello beneficie el interés superior del menor.
5. El derecho a conocer los orígenes La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 8° reafirmó, también, la necesidad de asegurar y resguardar el derecho del niño a conocer su identidad biológica.
Si bien toda persona, en cuanto hijo, es titular del derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus padres biológicos, debe recordarse que ello es sólo una parte de su "identidad" y que también sería legítima la posibilidad de que el titular de esta prerrogativa carezca de interés en conocer sus orígenes, o se prioricen otros aspectos de la circunstancia que integran su personalidad.
Ampliaremos estos conceptos en el comentario del artículo siguiente.
6. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10) años Los jueces tienen el deber de escuchar al pretenso adoptado en este proceso, conforme lo dispone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Lógicamente, en el modo de conocer su opinión existirán matices de acuerdo con la edad del adoptado, pero ello no implica que no deban arbitrarse los medios adecuados y la eventual participación de especialistas que permitan conocer sus sentimientos y voluntad. Asimismo, el Proyecto innova en cuanto a la obligatoriedad del consentimiento en relación a los niños y adolescentes mayores de diez años, a los fines de tornar viable su adopción.
El niño, niña y adolescente es parte en todo el proceso de adopción y debe ser oído de acuerdo a su capacidad, que se indica como progresiva. Pero a partir de los diez años, no solo debe ser oído y su opinión tenida en cuenta, sino que debe prestar su consentimiento para que se perfeccione el acto.
Adviértase que dar el consentimiento es mucho más que oír al menor, ya que si éste no consiente el juez no puede ignorar su opinión siendo el consentimiento un requisito ineludible para la celebración del acto.
III. JURISPRUDENCIA
En la adopción debe ponerse el acento en la persona del menor, por constituir el centro sustancial de la situación jurídica en examen; y la solución del caso debe atender a ese objetivo primordial más que a los derechos legítimos por cierto de los protagonistas del pleito y partícipes de una manera u otra en la vida del menor) (CNCiv., sala G, 13/10/1989, ED, 137-435).
La necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, es un factor de apreciación ineludible para los jueces; y dicha pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que puede ofrecer al menor una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir a ponderar en su trascendente dimensión las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte) (CNCiv., sala G, 13/10/1989, ED, 137435).
En el caso "Fornerón", la Argentina ha sido condenada a reparar a un padre biológico porque el Estado entregó a su hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en su familia de origen (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/4/2012, "Caso Fornerón e hija vs.
Argentina", Fondo, Reparaciones y Costas) (CCiv. y Com. Azul, caso C. n° 55.454, sala I, 20/10/2011).
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¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 595 del Código Civil y Comercial Argentina?
Fallos de la CSJN relacionados al artículo 595 del Código Civil y Comercial
- Fallos: Tomo 347 - Página 933
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LIBRO SEGUNDO
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