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ARTICULO 2479.-Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El testamento por acto público, realizado ante un escribano, también denominado en algunas oportunidades testamento abierto , se encontraba minuciosamente regulado en el Código de Vélez Sarsfield. Muchas de las prescripciones de ese ordenamiento se repiten en el nuevo Código Civil unificado.
Indudablemente, las ventajas de esta forma de testar son las mismas desventajas que las del testamento ológrafo. Es decir, se asegura la conservación e inalterabilidad del instrumento, ya que la escritura matriz queda en custodia y en poder del escribano, y eventualmente al cabo del paso del tiempo, en los Archivos Notariales Oficiales pertinentes, lo que permite además la reproducción y expedición de copias. Y además la presencia de un oficial público profesional que es perito en derecho, garantiza la ausencia de nulidades, tanto formales como en las disposiciones del testamento.
Sus desventajas consisten en los honorarios y gastos que deben ser abonados al escribano, y en que al requerir de testigos, no es totalmente confidencial.
Al ser otorgado ante un escribano, además de las normas propias de la materia testamentaria, debían cumplirse las propias de las escrituras públicas y sus solemnidades, y también todo lo referente a la capacidad del oficial público.
En el esquema anterior, se requería además de la presencia del notario, la de tres testigos. Éstos debían ser conocidos del notario y tener residencia en el lugar donde se otorgase el acto.
El testador podía dictar el testamento al escribano o darle por escrito sus disposiciones.
Debía ser leído el testamento, bajo pena de nulidad, al testador y a los testigos, en el mismo acto.
El nuevo Código Civil en este aspecto, no produce cambios significativos, salvo en lo referente a los testigos del acto.
Fuentes: Proyecto de 1998, art. 2424. Código de Quebec, art. 716.
II. Comentario
Consecuentemente con el texto anterior, el art. 2479 comienza definiendo a esta clase de testamento, como aquel que se otorga por escritura pública, ante escribano autorizante y dos testigos.
Si bien no era necesario aclararlo, ya que surge de por sí y naturalmente de acuerdo a la historia, antecedentes y características del instituto, la norma establece que se realizará por escritura pública. Esto implica que además de lo previsto en esta Sección, serán tenidas en cuenta a este respecto las previsiones de los arts. 289 y concordantes, y en especial la de los arts. 299 y siguientes, ya que las normas relativas a las escrituras públicas, como especie del género de los instrumentos públicos, deberán ser cumplidas total y acabadamente.
El escribano, según el artículo analizado, debe recibir o bien las disposiciones ya escritas del testador o sus instrucciones, ya sea de manera escrita u oral.
Esta obligación la debe cumplir el escribano por sí, no pudiendo delegar esto en terceras personas, ya que aquí también resulta de sometimiento obligatorio lo prescripto en el art. 301, en el sentido de recibir "por sí mismo las declaraciones de las partes, calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlos técnicamente".
Es fundamental aquí la labor de asesoramiento general del escribano, que no sólo debe escuchar al testador, sino que también para poder formarse un juicio crítico y valorativo de la persona a quien tiene frente a sí, debe formular todas las preguntas que se consideren necesarias y además brindar las explicaciones y aclaraciones que se le soliciten.
Por supuesto, y tal como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, el significado de "dictar" las disposiciones que contenía el anterior Código no debía ser considerado literalmente; por ello es un acierto la expresión contenida en la nueva norma de "dar...verbalmente las que el testamento deba contener" , ya que en la audiencia preliminar con el notario eso es justamente lo que el testador efectúa: da, transmite, indica, señala al escribano su deseo de testar y disponer de sus bienes u otras disposiciones extrapatrimoniales. Como señalan agudamente Hernández-Ugarte, el dictado del testamento en el acto de su redacción es una modalidad desaparecida de las costumbres nacionales, y que solamente podría ser utilizada en situaciones muy puntuales, como ser el otorgamiento de un testamento en un centro hospitalario, y en la práctica el testador da sus instrucciones antes del acto, para que ya tenga preparada el escribano la escritura para su firma antes de testar.
Con posterioridad, continúa el artículo, una vez redactado el testamento, se procede a la lectura y firma por parte de los testigos y el testador. Aquellos deben estar presentes desde el comienzo hasta el final, ya que el acto debe celebrarse sin interrupción alguna, ratificando así la unidad de acto de las escrituras, criterio estipulado en el citado art. 301.
Como corolario de la remisión efectuada a la parte específica de las escrituras públicas, este testamento debe contener los requisitos allí establecidos y que son:
a) Debe hacerse en idioma nacional. Empero, si el testador no lo conoce, debe solicitarse una minuta firmada, que debe ser traducida por traductor público o interprete aceptado por el escribano. Tanto la minuta como la traducción deben protocolizarse.
b) No se deben usar abreviaturas o iniciales, ni dejar espacios en blanco.
c) Respecto de personas con limitaciones para comunicarse y en su aptitud para escuchar, se deberá cumplir con lo previsto en el art. 304. A este respecto, puede dar lugar a confusión si los dos testigos previstos en esta norma, expertos o no según la limitación en sus aptitudes que padezca el testador otorgante del acto, pueden ser los mismos que los testigos del testamento, a lo que desde ya consideramos, respondiendo a este interrogante, que efectivamente si podrían ser las mismas personas, si así lo disponen el testador y el escribano.
d) En cuanto al contenido de la escritura, se cumplirá con lo dispuesto en el art.
305 en cuanto a los requisitos y enunciaciones de la misma (lugar y fecha, datos personales, etc.), con las posibles consecuencias de nulidad previstas en el art. 309. Debe tenerse en cuenta que por aplicación de este artículo y concordantemente del 2463 del Código, sólo es necesario consignar como datos mínimos el nombre y domicilio de los testigos.
Con relación a la exigencia de los testigos instrumentales en el testamento por acto público, su regulación y su importancia, véase el comentario al art. 2481.
III. Jurisprudencia
1. El art. 3656 del Código Civil a diferencia de su antecedente el 972 del Código francés no dispone que el testamento deba ser escrito tal como ha sido dictado, por lo que basta que las disposiciones consignadas respondan a previas instrucciones verbales impartidas por el testador y que éste las ratifique una vez que le hayan sido leídas (C2a Apels. San Nicolás, 11/4/1979, LA LEY, 1979-C, 123).
2. En cuanto a que según consta aparezcan como "dictadas" sus disposiciones, sabido es que se trata de una fórmula usual para ajustarse a lo que disponen los arts. 3656 y 3657, que la experiencia indica no es real en su estricto significado, debe ser entendido en el sentido de que la otorgante expresó verbalmente las mismas, que no las entregó por escrito ni siquiera como minuta, y que eso que ha sido escuchado luego es leído al testador y a los testigos, quienes corroboran la exactitud del asiento con la manifestación antes formulada ( CCiv. y Com. Junín, 17/10/2013, LA LEY, 2012-F, 365).
Ver articulos: [ Art. 2476 ] [ Art. 2477 ] [ Art. 2478 ] 2479 [ Art. 2480 ] [ Art. 2481 ] [ Art. 2482 ]
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