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ARTICULO 2163.-Objeto. La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se mantiene el criterio del Código sustituido en relación a que para que exista este derecho real deben existir dos inmuebles: uno que soporta la carga, el cual se denomina "fundo sirviente", y otro que se beneficia con ella, sea directa o indirectamente, y que se llama "fundo dominante".
En el nuevo texto legal, se admite que la servidumbre pueda tener por objeto una parte material del inmueble sirviente , innovación que se extiende a otros derechos reales como el usufructo (art. 2130), uso (art. 2154), y habitación (art.
2155).
Constituye su fuente el Proyecto de Código Civil de 1998, art. 2066.
II. COMENTARIO
Siendo que el derecho real de servidumbre recae sobre inmuebles y para que se constituya este derecho real deben existir dos fundos, uno dominante y otro sirviente, dichos inmuebles han de pertenecer a propietarios distintos.
Nuestro derecho no admite la servidumbre sobre cosa propia (nemini res sua servit), o sea que siempre este derecho real debe recaer sobre una cosa ajena, por ello si el propietario del fundo dominante adquiere el fundo sirviente, la servidumbre se extingue por confusión (Borda).
Cuando dos predios son de un mismo titular, si por ejemplo en uno de ellos hay un pozo o manantial que nutre al otro predio con un canal o cañería, habrá una relación de servicio pero no una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusión.
Lo mismo ocurre si el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante (Musto).
En el mismo sentido, no puede el condómino ser titular de una servidumbre sobre su fundo indiviso (Lafaille).
Salvat explica que una servidumbre no puede ser establecida a favor de uno de los copropietarios, sobre un fundo que pertenece a varias personas proindiviso, porque siendo la servidumbre un derecho indivisible resultaría que el copropietario o condómino vendría a tener servidumbre sobre su propia cosa en contra del principio que establece que ello no es posible (Salvat).
Parte de la doctrina, entre ellos Mariani de Vidal entiende que un condómino (titular exclusivo del predio dominante) puede establecer una servidumbre sobre un predio sirviente que tiene un condominio, dado que se trata de heredades distintas del todo pertenecientes a dueños diferentes.
Otros autores consideran que no se debería llevar el principio de que la servidumbre no puede recaer sobre cosa propia a extremos tales que excluya las cosas que son sólo parcialmente propias como aquellas en condominio (Gurfinkel de Wendy).
En esta misma línea interpretativa se afirma que el principio rem sua nemini servit es de orden jurídico y de base teórica, pero no existen razones éticas o económicas que impidan la constitución de una servidumbre en el caso bajo análisis, esto es: el titular de uno de los fundo es, a su vez, condómino del otro (Musto).
III. JURISPRUDENCIA
1. La sentencia que ordenó al demandado a demoler el muro divisorio que construyó en una porción del terreno en cuyo favor se constituyó una servidumbre de paso y lo autorizó a colocar un portón de seguridad, debe ser confirmada, en tanto la misma no luce absurda, dado que debe reducirse al máximo el gravamen que restringe la plenitud del derecho de dominio del titular del fundo sirviente, y la construcción del mencionado muro le impedía a este ingresar en la zona sujeta a servidumbre, mientras que el portón puede ser abierto (CCiv. y Com. 1a Nom. Córdoba, 20/10/2011, LLC 2012 mayo, 375, con nota de Gustavo Javier Valdés).
2. La modificación de la línea de la servidumbre de cañería no visible, exige una precisa ubicación y la posterior inscripción registral, pues el eventual cambio de titulares de los fundos, especialmente del sirviente, sin estar anotada la servidumbre, puede llevar al desconocimiento total por parte del nuevo titular del fundo sirviente, con las consecuencias graves y previsibles (CCiv., y Com.
4a Nom. Córdoba, 8/10/1998, LA LEY, 1999-C, 771).
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TITULO XI
- Servidumbre
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CAPITULO 1
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