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ARTICULO 1713.-Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
No hay disposiciones en el Código Civil que traten de la sentencia preventiva.
Sólo se menciona en el art. 2499 que los jueces podrán dictar las medidas cautelares correspondientes.
II. Comentario
1. Dos tipos de acciones La norma establece dos tipos de acciones preventivas.
La primera es la que existe ya en el derecho argentino y que se viabilizará mediante la correspondiente medida cautelar y requerirá de la promoción de un proceso principal del cual será accesoria. Esta acción es similar a la del art.
2499.
La segunda es la más novedosa. Se trata de una acción preventiva autónoma, que no necesitará de un proceso principal y que se agotará en su dictado. Este tipo de sentencias había sido ya reconocida por la jurisprudencia como medidas autosatisfactivas y similares, pero es la primera vez que llegan al Código Civil.
2. Características de la sentencia La sentencia que admite la acción preventiva tiene las siguientes características:
a) Se otorgan fuertes poderes al Juez para poder fijar obligaciones a las partes, aunque no hayan sido solicitadas. Debido a que pueden estar en juego derechos de incidencia colectiva y a que el principio de no dañar a otro tiene jerarquía constitucional, el juez tiene facultades, que por ahora sólo se habían reconocido en otras leyes, como ser la ley de ambiente, para disponer de oficio medidas de prevención del daño.
b) Las medidas de prevención por regla serán provisorias, aunque la ley permite que el Juez las fije con carácter definitivo. Dependerán de la índole del daño a inferir. Así por ejemplo si se trata de daños por discriminación, lo más probable es que se trate de medidas definitivas; si se trata de materiales que pueden caer de una obra en construcción, subsistirán mientras exista la posibilidad de que las cosas caigan. Si el peligro de daño puede ser subsanado, la medida será provisoria hasta que se tomen los recaudos que evitarán el daño.
c) Cualquier tipo de obligación que prevenga el daño puede ser objeto de la sentencia. Normalmente se piensa que consistirán en obligaciones de no hacer, pero puede tratarse de una obligación de hacer como cuando se obliga a cesar en un acto discriminatorio o recomposición de medio ambiente, o de dar, si por ejemplo se obliga a una obra social a pagar un tratamiento incluido en el plan médico cubrir preventivament e.
d) El Juez tiene el deber de restringir lo menos posible la libertad de actuación del responsable del probable daño. Esto vale tanto para el Juez que dicta la medida como para el obligado que pide la sustitución por otra medida menos gravosa.
e) Finalmente y muy relacionado con el punto anterior, el juez debe asegurar, como en toda sentencia judicial, su eficacia. Por eso debe elegir entre todos los medios disponibles, no sólo el que cause la menor restricción a la libertad del obligado, sino también el remedio más eficaz para asegurar el cometido preventivo.
De esta manera no está obligado a otorgar la medida que peticiona el interesado, sino que puede ser distinta. Igualmente puede sustituirla por otra más eficaz a pedido de parte. Por último, la eficacia depende también de las circunstancias, como dice el artículo, lo que quiere decir que la medida preventiva puede cambiar con el paso del tiempo. Lo que hasta ayer fue eficaz, puede dejar de serlo, por ejemplo por nuevos avances tecnológicos, que permiten prevenir el daño con menor restricción y más eficacia.
III. Jurisprudencia
1. La prioridad de uso que pueda tener la Municipalidad demandada respecto de un basural, no es fundamento suficiente para negar el resarcimiento de los padecimientos que sufran quienes son expuestos a la contaminación ambiental, pues, la cesación de esos perjuicios y la recomposición e indemnización de los ya consolidados, conforme lo establece la ley 25.675 (Adla, LXIII - A, 4), resulta un deber insoslayable de la magistratura ( SC Buenos Aires, 25/2/2009, RCyS, 2009-VI-88).
2. Debe confirmarse la resolución que admitió la acción de amparo incoada por una fundación ecológica a fin de quela empresa industrial demandada cese y recomponga el daño ambiental producido por el cromo que utiliza en el desarrollo de su actividad, condenándola a abonar una indemnización sustitutiva, en tanto la contaminación constatada constituye un hecho ilícito que, por acción u omisión, causó un daño ambiental de incidencia colectiva, en los términos del art. 27 de la ley 25.675 (Adla, LXIII - A, 4) ( CCont. Adm. San Martín, 25/7/2008, LLBA, 2008 [setiembre], 918).
3. Cabe confirmar la sentencia que, en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 del Cód. Civil, hace lugar a la demanda por los ruidos y olores provenientes de la actividad industrial que despliega la empresa demandada en una zona rural, ya que se encuentra acreditada la existencia de molestias que, además de exceder la normal tolerancia y simple incomodidad, avasallando el derecho o interés legítimo y directo de los vecinos a vivir en un ambiente sano y equilibrado, resultan potencialmente perjudiciales para la salud (CNCiv., sala J, 27/10/2005, RCyS, 2006-817; JA, 2006-1-455).
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Fallos de la CSJN relacionados al artículo 1713 del Código Civil y Comercial
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- Fallos: Tomo 344 - Página 925
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LIBRO TERCERO
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