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ARTICULO 1450.-Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común.
I. Relaciones con la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo texto
La norma se inspira en lo dispuesto en la ley 19.550 (art. 362, 2° párr. y 363), y sigue literalmente a su antecedente inmediato (Proyecto 1998, art. 1340), siendo connatural a la conceptualización de la figura hecha al inicio de esta sección.
II. Comentario
Los partícipes, suscriptores o integrantes del negocio en participación son aquellas partes del negocio que permanecen ocultas frente a los terceros, de allí que no contraigan obligaciones, ni tengan derechos frente a éstos.
En otras palabras, dado que el partícipe no tiene actuación, aunque posteriormente se identifique o pruebe formar parte del negocio, igualmente carecerá de toda acción contra los terceros, en razón de no haber actuado con éstos (Vítolo).
La nueva norma proyectada varía ligeramente la redacción de los antiguos art.
362, 2° párr. y 363, LSC, lo que junto a la nueva ubicación sistemática del instituto puede generar algunos conflictos interpretativos o situaciones no deseadas.
En el marco de la Ley de sociedades comerciales, la excepción a la regla sentada en el primer párrafo de este comentario, esto es la exteriorización del nombre de los participes, imponía el consentimiento e xpreso o tácito de estos, lo que no aparece plasmado en la nueva redacción.
Creemos que la supresión encuentra no obstante, la misma solución por aplicación de las reglas del mandato, que incluyen las normas de la representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.) así como las del contrato de mandato (art. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.) y lo dispuesto en el contrato conforme lo normado en el art. 1445, Cód. Civ. y Com. para todo negocio de colaboración con finalidad común, recordando siempre que el consentimiento puede ser dado en forma expresa pero también tácita (art. 1319, Cód.
Civ. y Com.).
Bajo dicho marco normativo y como regla el gestor no puede dar a conocer el nombre de los partícipes sin su consentimiento, ya que no estará facultado a ello en el contrato salvo excepcionalmente. Recuérdese que en este tipo de negocios el gestor actúa a nombre propio, y ello es un rasgo caracterizante del negocio (art. 1448, Cód. Civ. y Com.) por lo que la invocación de la existencia de otros miembros en el mismo debe ser excepcional.
Ahora bien, en el texto del artículo se expresa que el partícipe no tiene acción contra los terceros, ni estos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común.
La actuación en común se exteriorizará toda vez que los partícipes actúen promiscuamente en la gestión, o se invoque la participación de los miembros no gestores reiteradamente por ellos mismos en forma directa o por el gestor con su consentimiento (cfr. Vítolo). Pero está solución en cuanto desdibuja los límites del negocio, debe ser interpretada en sus justos términos para no echar por tierra la nueva configuración (contractual no personificante) del negocio bajo comentario.
En efecto, cabe preguntarse qué otra cosa sino la apariencia exteriorizada de actuación en común es lo que caracteriza a la sociedad de hecho (cfr. Richard y Muiño). En el viejo régimen la responsabilidad solidaria e ilimitada se imponía porque la sociedad dejaba de ser oculta y se compatibilizaba su régimen de responsabilidad al de los socios de la sociedad de hecho (cfr. Roitman), pero hoy el negocio en participación es un contrato y no una sociedad, e incluso el nuevo régimen de las sociedades de hecho no impone la solidaridad (art. 24, LGS).
So riesgo de interversión de la naturaleza del negocio, creemos que la exteriorización de la integración subjetiva del mismo, no podrá realizarse sino para algún o algunos negocios puntuales y específicos, respecto de terceros determinados, y por cortos lapsos de tiempo, lo contrario implicará una exteriorización generalizada y permanente de actuación en común que si es hecha a nombre colectivo será reputable en nuestro derecho como sociedad (de hecho).
Contradictoriamente la solución implicaría un régimen de responsabilidad menos severo a la luz de la normativa vigente (art. 24, LGS), que la solidaridad e ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma en comentario.
Esta contradicción no obstante deberá ser interpretada a favor del principio de la solidaridad e ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma específica, en cuanto tutela mejor los derechos de los terceros.
Finalmente creemos que cuando los terceros invoquen la responsabilidad de los socios partícipes no deberá presumirse que éstos brindaron su consentimiento, siendo la prueba de tal extremo a cargo del tercero (cfme. Roitman).
En contra Vítolo razona que si el gestor revelase el nombre de los partícipes a efectos de obtener un mejor crédito en el mercado o dar apariencia de solvencia al emprendimiento, al partícipe no le bastará con negar dicho consentimiento, ya que lo contrario podría atentar contra la seguridad del tráfico al sustraerse cómodamente a los participes del régimen agravado de responsabilidad. No obstante consideramos que a estos terceros cabe exigirles diligencia en sus contrataciones, lo que impone en caso de pretender la responsabilidad de partes con las que no contrataron directamente, exigir la pertinente constancia de consentimiento otorgado para la viabilidad de dicha responsabilidad.
III. Jurisprudencia
La responsabilidad de la sociedad en los supuestos de inejecución de las obligaciones asumidas con terceros sólo alcanzaría al socio gestor, salvo el caso previsto por el art. 363 de la ley 19.550, aunque el contrato de sociedad accidental las partes hubieran establecido que el socio gestor quedaba obligado a efectuar las ofertas y contrataciones a nombre de ambos socios, con pena de responder por los daños y perjuicios que tal actitud ocasione. El hecho de que aquél haya hecho las ofertas a su nombre, carece de la suficiente gravedad y significación para declarar la rescisión del contrato por su culpa, toda vez que su actitud era lógica y legal dentro del ámbito de este tipo de sociedades, máxime cuando en ciertos casos esa conducta podría serle favorable al socio oculto (CNCom., sala B, 31/8/1976, ED, 70-259).
Ver articulos: [ Art. 1453 ] [ Art. 1447 ] [ Art. 1448 ] [ Art. 1449 ] 1450 [ Art. 1451 ] [ Art. 1452 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1450 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO TERCERO
- DERECHOS PERSONALES
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TITULO IV
- Contratos en particular
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CAPITULO 16
- Contratos asociativos
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SECCION 2ª
- Negocio en participación
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