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ARTICULO 1390.-Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La norma tiene por fuente la regla del art. 1834 del Código Civil italiano de 1942.
II. Comentario
1. Elementos del contrato El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos esenciales, la "transferencia de la propiedad" del dinero depositado, del depositante al banco depositario y la obligación del banquero de " restitución" del dinero recibido en depósito, en dinero de la misma especie que la recibida.
La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido por el derecho de crédito que nace en cabeza del depositante y tiene como deudor al banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco está vinculado a la buena marcha del banco, resulta esencial que para ello el banco administre los dineros recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante " leal y diligente".
Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado, impone que lo sea en moneda de la misma especie, y a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo del depósito o del período de preaviso convenido, en su caso.
2. Modalidades del depósito de dinero El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero, que están comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi 2). Se limita a señalar que ella debe efectuarse "a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso".
Desde ya señalamos que la citada reglamentación y la práctica bancaria nacional, han distinguido siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósitos "a la vista" ; los depósitos "a plazo" y los depósitos en "cuentas (caja) de ahorro" , tanto para fijar el" encaje bancario" o " reserva de efectivo mínimo", como respecto de su protección.
3. Se trata de un contrato de "ejecución instantánea para el depositante" La norma no alude al "compromiso" del depositante de entregar una suma de dinero, como lo hace el art. 1408 al regular sobre el contrato de préstamo, sino que sólo señala el efecto que produce el contrato, de "transmisión" al banco depositario de la propiedad del dinero depositado.
Dado que el Código ha eliminado los "contratos reales" , corresponde señalar que este contrato bancario si bien es consensual, resulta de ejecución instantánea , al menos para el depositante, que cumple la prestación más significativa, que es contemporánea con la celebración del contrato, por ello a partir de ese momento no hay otras obligaciones a cargo del depositante.
4. Partes del contrato Para que haya "depósito bancario" se requiere que el depositario sea un banco o una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para realizar este tipo de operación. La entidad debe gozar de la pertinente autorización para realizar su actividad en el país por parte de la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financiera 21.526, art. 4°,, es decir el BCRA.
Según la ley 21.526 pueden recibir depósitos "a la vista" los bancos, mientras que los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las entidades.
La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y pueden hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando más de un depositante.
En este caso los bancos distinguen los depósitos "a orden conjunta" de dos o más personas o a "orden recíproca o indistinta" de cualquiera de los cotitulares.
Estas " cuentas colectivas" o " plurales" de depósito, es decir aquellas de las que son titulares más de una persona, requieren un breve análisis.
5. Importancia Este es un contrato fundamental en la actividad bancaria, y es la fuente natural de obtención de los fondos que el banco utiliza para realizar los préstamos y otros créditos. Por eso se sostiene que es esencial para que el banco pueda cumplir la función intermediadora en el crédito que lo caracteriza.
Es también parte necesaria para que los bancos comerciales puedan crear dinero bancario a partir de la contabilización de los depósitos y los préstamos, en sistema de "encaje fraccionario", que obligan a los bancos a mantener en reserva un porcentaje determinado del monto de los depósitos, lo que se conoce como el "multiplicador bancario".
Como un medio de otorgar más confianza a los depositantes y reconociendo la enorme importancia de los depósitos en las economías, los países han sancionado leyes otorgando una garantía o seguro de pago, en caso de liquidación o quiebra de un banco, regulación que comenzó en los Estados Unidos de América de 1934 (creación de la Corporación Federal de Seguros de Depósitos), y que en nuestro país rige, con breves intervalos, desde 1946.
6. Depósitos en cuentas (cajas) de ahorro Esta modalidad de depósitos que no tiene presente el nuevo Código, tuvo amplia difusión en Italia y otros países europeos y de allí la tomaron los países y ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia información la obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.
En nuestro país tuvieron recepción ya en la ley 12.156, previéndose un privilegio especial para los pequeños ahorristas hasta la suma de cinco mil pesos moneda nacional.
La regulación local los tipificó como depósitos de particulares y de asociaciones civiles sin fines de lucro que recibían una retribución inferior a los depósitos a plazo y se inscribían en una Libreta de Ahorro. Luego desapareció ese instrumento y los depósitos quedaron sólo instrumentados por las constancias de los depósitos parciales y de retiros que hacen los depositantes, funcionando como depósitos " a la vista" con alguna limitación en cuanto al número de extracciones mensuales permitidas. Exigencia que finalmente se ha eliminado, cuando se obligó a los trabajadores del Estado a "bancarizarse" abriendo cuentas de depósito en los bancos para que fueran acreditados allí sus remuneraciones (cuentas "de salarios" ), cuya disponibilidad y retiro se efectúa mediante una " tarjeta de débito".
Este tipo de depósitos no merecido la protección del legislador dándose el contrasentido que siendo cuentas de naturaleza " alimentaria" reciben el mismo tratamiento que el resto de los depósitos en el país.
7. Obligación de cubrir el seguro de depósito En los ordenamientos que consagran un régimen de seguro de depósito, los bancos y demás entidades que operan con depósitos, están obligados a cumplir esas regulaciones y, en modo especial, realizar los aportes exigidos, a fin de mantener en todo momento la vigencia del seguro a favor de los depositantes. En nuestro régimen legal esa obligación surge de la ley que regula esta protección (ley 24.485 y la reglamentación del Banco Central).
8. Cesión, prenda, embargo y secuestro del depósito de dinero El depósito confiere al depositante un "derecho de crédito" contra el banco por el monto del depósito con más sus intereses en los casos de depósitos remunerados. Ese derecho de crédito del depositante ingresa a su patrimonio con motivo y como consecuencia del contrato de depósito. Ya vimos que el depositante transfiere la propiedad de dinero a cambio de la propiedad de un " derecho de crédito" contra el banco.
El derecho del depositante es libremente disponible por éste, con total independencia del banco depositario. En consecuencia él puede transmitirlo en propiedad "perfecta" a un tercero mediante la "cesión de derechos" , y en el caso de depósitos instrumentados mediante "certificados de depósitos nominativos transferibles" mediante la transferencia de este instrumento por "endoso".
También podrá transmitirlo en "propiedad fiduciaria" a un fiduciario para que cumpla un determinado "encargo" con su importe o sólo con las rentas que produce el depósito.
Asimismo el depositante puede constituir una "prenda" sobre este derecho de crédito esté o no representada mediante " certificados transferibles" . También es posible que el banco otorgue un crédito con garantía prendaria de un depósito bancario.
Los depósitos pueden ser objeto de medidas cautelares judiciales, como el embargo y el secuestro. Estos casos ocasionan problemas cuando se trata de depósitos efectuados por dos o más personas, situación a la que nos hemos referido anteriormente. A falta de constancia especial en poder del banco sobre el porcentaje del depósito que corresponde a cada cotitular, se debe presumir la división de éste en partes iguales entre los depositantes. En consecuencia sólo puede ser objeto de embargo o secuestro la parte proporcional correspondiente al depositante sobre el que recae esta medida de conformidad con alas reglas sobre obligaciones solidarias activas y sobre el condominio.
9. Derecho comparado La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, de 1932, regula sobre el depósito bancario de dinero en los arts. 267 a 275. Se tipifica el mismo como la transferencia en propiedad al depositario de la suma depositada con obligación de restitución. Distingue los depósitos en cajas, sacos o sobres cerrados (art. 268); los depósitos a la vista en cuentas de cheques (art. 269); los depósitos en cuentas colectivas (art. 270); los depósitos a la vista, a plazo o retirables previo aviso (art. 271).
El Código Civil italiano de 1942 que contiene una regulación específica de los contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depósito de dinero, que tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la obligación de éste de restitución al vencimiento del plazo o a requerimiento del depositante.
Norma que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que comentamos.
El Código de Comercio de Honduras de 1950 regula específicamente los contratos bancarios, y respecto de los depósitos (arts. 954 y ss.), legisla sobre los depósitos de dinero, los depósitos de ahorro y los depósitos de títulos valores.
Respecto de los depósitos de dinero comprende los depósitos a la vista, a plazo y de previo aviso, e incluye a los depósitos en cuentas de cheque, entre los " a la vista" (arts. 957 a 972). El art. 957 comprende los depósitos en moneda nacional y extranjera, cuyo depósito transmite la propiedad de la suma depositada al banco, obligándose éste a restituirlas en la misma especie. Con el particular agregado de que "la obligación de conservación y custodia se cumple con el mantenimiento de valores económicos equivalentes a los bienes depositados, en la forma y límites que determine la ley, y no queda excluida por el uso de los mismos por parte del depositario" (art. 957, segundo párrafo).
El Código Civil de Paraguay, de 1986, que regula también en forma específica sobre los contratos bancarios, recoge en su art. 1404 la regla del art. 1834 del código italiano.
10. Antecedentes históricos de este contrato Jesús Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la naturaleza jurídica del contrato de depósito bancario, indagando exhaustivamente en los antecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del contrato de depósito está incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto, titulado "De la acción de depósito, directa o contraria", donde Ulpiano define el depósito como " lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo que se pone. Porque la preposición 'de' aumenta la significación a depósito, para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que pertenece a la custodia de la cosa", agregando que ese depósito puede ser regular cuando se refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa fungible. Por su parte, en el número 31, del Título II del libro XIX del Digesto, Paulo señala la diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato de depósito de bien fungible, expresando que " si alguno hubiese depositado dinero contado de suerte que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que lo contase, aquel en cuyo poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra cosa sino pagar otra tanta cantidad" (tantundem ).
Además siempre que se efectuaba un depósito irregular de dinero se entregaba al que había realizado el depósito un certificado o resguardo , hecho por escrito, según enseña Papiniano en el párrafo 24 del título II del libro XVI del Digesto, cita que pone de manifiesto la disponibilidad inmediata a favor del depositante, y como éste recibía un certificado o resguardo que no sólo era la prueba del depósito sino que debía presentar en el momento que desease retirar su dinero. Que la obligación esencial de los depositarios era mantener siempre a disposición de los depositantes el" tantundem " de lo que éstos les entregaban, de manera que si, por alguna razón, el depositario entra en quiebra, ante todo tienen preferencia absoluta los depositantes , como lo pone de manifiesto Ulpiano en el párrafo 2 del número 7 del título II, libro XVI del Digesto, para lo cual " siempre que los banqueros se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no las que empleaban a interés en poder de los banqueros, o con los banqueros, o por sí mismos" , lo que pone en evidencia que no se consideraba compatible con el depósito el cobro de intereses.
Además, en cuanto a las obligaciones del depositario, expresamente se menciona en el Digesto (libro XLVII, título II, número 78) que el que recibe una cosa en depósito y la utiliza de manera distinta de aquella para la que la recibió está sujeto a la acción de hurto. El hurto es definido por Paulo como " el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer".
Cuando el depositante debía ejercer la acción de depósito podía exigir el pago de intereses moratorios y, a su vez, ejercer la acción penal de hurto, según surge de la Constitución dada bajo el Consulado de Gordiano y Aviola en el año 239.
De las enseñanzas de los juristas romanos, dice Huerta de Soto, se advierte que los banqueros hacían dos tipos de operaciones distintas. Por un lado la recepción de depósitos, sin derecho a intereses, donde existía la obligación de mantener la plena y continua disponibilidad del tantundem a favor del depositante, que tenía un derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra del banquero. Y por otro lado, una operación distinta, consistente en dar crédito al banquero (contrato de préstamo o mutuo), donde sí había pago de intereses pero no existía privilegio en caso de quiebra.
De modo que en toda la antigí¼edad el depósito tanto regular como el de dinero fue un contrato cuya causa radicaba esencialmente en la obligación de custodia a cargo del depositario . Por ello ha podido decir Cottely que el contrato de depósito no es sino la disciplina jurídica de la custodia.
Esta claridad conceptual de los romanos se fue desdibujando con el tiempo a punto tal que la naturaleza jurídica del depósito pasó a ser uno de los problemas más conflictivos en la doctrina.
La contradicción existente entre lo que era la esencia del contrato de depósito a la vista, que obliga al banquero a tener en todo momento, el total del depósito a disposición del depositante, con el efecto de transmisión de la propiedad de los dineros depositados que sobrevenía como consecuencia de tratarse de cosas fungibles, planteó siempre gran perplejidad en la doctrina, situación que no se presentaba en el derecho romano, eminentemente práctico.
Además, los doctrinarios se encontraron con que debían convalidar un hecho de la realidad, cual era que los banqueros no cumplían su obligación de mantener el tantundem siempre a disposición del depositante. En muchos casos se echó mano a la total identificación entre el contrato de depósito y el mutuo.
Garrigues decía que cuando una persona entrega al Banco una cosa fungible y el Banco adquiere la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad, puede hacer un contrato de depósito irregular o un contrato de préstamo. Y que la distinción entre uno y otro contrato constituía uno de los más antiguos y discutidos problemas de la doctrina tradicional, agregando que la nota diferencial, aunque no decisiva en todos los casos, estaba en la facultad de reclamar la devolución de la cosa, si esa facultad era incondicionada en cuanto al tiempo (operación a la vista) o estaba sometida a un breve plazo de preaviso, el contrato era un depósito irregular; en cambio si esa facultad sólo podía ejercitarse en la época prefijada o después de un largo período de preaviso, el contrato era un préstamo.
Decía que el concepto de custodia se esfumaba aún más en los puros depósitos irregulares, siendo sustituido por el elemento de la " disponibilidad" que operaba en un doble sentido, porque el banco está obligado a tener siempre a disposición del cliente el dinero depositado y porque al transferirse al Banco la propiedad de la suma depositada, puede el Banco disponer de ella en su provecho, " es decir que el Banco dispone del dinero porque es suyo y el cliente dispone del dinero a pesar de que no es suyo".
Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la doctrina extranjera como nacional, concluye que los depósitos bancarios, por tratarse de depósito de fondos, " la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito que resulta de los importes depositados en el banco y respecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad financiera".
Supervielle Saavedra en su reconocida obra El Depósito Bancario , expresa: " En verdad, este tipo de operación debiera implicar, teóricamente, una obligación de indisponibilidad para los bancos" . Y a continuación agrega que precisamente ésa fue la actitud de las primeras grandes instituciones de crédito constituidas para recibir depósitos, mencionando al Banco de Rialto en Venecia, el banco de Amsterdam, en los Países Bajos y el de Hamburgo en Alemania, y muchos bancos de Estado, que no se consideraban facultados para utilizar los fondos recibidos.
11. Transferencia en propiedad fiduciaria En nuestra obra sobre Contratos mercantiles y bancarios sostuvimos que en el contrato de depósito y con mayor razón el depósito " a la vista" no remunerado, la obligación básica del banco depositario es la guarda y cuidado del dinero dado en depósito, a fin de asegurar el derecho del depositante de poder disponer de ellos libremente, en todo momento; lo que pondría de relieve que la transmisión " en propiedad" no es perfecta.
De otra forma, si le fuera permitido al banco disponer libremente de esos fondos, como sí ocurre en el caso de los depósitos a plazo, éste no podría cumplir al mismo tiempo la obligación de mantener esos fondos a total disponibilidad del depositante.
Por ello pareciera más bien que en el caso de los depósitos "a la vista" estamos en presencia de una transferencia "fiduciaria" o en fideicomiso, antes que una transferencia en propiedad " perfecta " o común. Por otra parte esta interpretación es la que mejor armoniza las obligaciones que este tipo de depósitos de dinero pone en cabeza del banco depositario. Tienen plena relevancia así las obligaciones de guarda y cuidado, propias de un fiduciario, con las de mantener los fondos a total disponibilidad del depositante, ya que el derecho de "usar" esos fondos por el banco carece de contraprestación a cargo de éste, pues no son remunerados.
De esta forma se protegen mejor los derechos de los depositantes ante situaciones de crisis de los bancos , al quedar estos fondos bajo el amparo de la "propiedad fiduciaria", en forma separada e independiente del resto de los fondos recibidos por los bancos. Esto es compatible con la mayor seguridad que se debe brindar a los depositantes individuales y empresas que utilizan las imposiciones en " cuentas a la vista" para facilitar su desenvolvimiento económico y profesional, sin ánimo de lucro. De otra forma carecería de sentido que el depositante hiciera una transferencia en propiedad "perfecta", que permitiría al banco darle el" uso" que quisiera, sin contraprestación alguna a su cargo.
Distinto es el caso de los depósitos " a plazo" que son inversiones de renta.
Aquí la transferencia en propiedad es perfecta, sólo limitada no ya por la naturaleza y fin del depósito, sino por las normas que regulan la actividad de los bancos (exigencia de guardar una reserva o encaje mínimo). Y esa transferencia en propiedad " perfecta" tiene como contraprestación el pago de intereses por el tiempo que dure el depósito. En este caso sí, la transferencia en propiedad se justifica plenamente y el uso y goce de esos dineros depositados están sólo sujetos a la prudencia y sapiencia del banquero que debe darles el uso más adecuado a fin de garantizar su oportuna restitución.
Por otra parte no se debe olvidar que la libre utilización de los depósitos por los bancos ha sido la causa permanente de las crisis bancarias, como ocurrió también en el país en la crisis de 2001. Por ello muchas autores como los de la escuela austríaca (a la que pertenece Huerta de Soto) sostienen que los depósitos a la vista deben tener un encaje del ciento por ciento, de modo de garantizar que los bancos cumplan su obligación de tener los dineros depositados a la vista, en todo momento a disponibilidad de los depositantes, ya que el encaje fraccionario no garantiza que los bancos puedan cumplir esa obligación.
Desde la antigí¼edad los bancos facilitaron a los depositantes "a la vista" la utilización de esa "disponibilidad" , primero mediante algún tipo de constancia escrita que les permitiera efectuar retiros o libranzas contra el banco y ya en el siglo XIX mediante la utilización del" cheque ". A partir del siglo pasado (19701980) comienza a utilizarse en todos los países desarrollados, la tarjeta de débito como el instrumento para efectuar retiros en cajeros automáticos de los depósitos a la vista.
Debemos tener presente que los depósitos a la vista comprenden los efectuados en las cuentas corrientes y en las de ahorro de los clientes de los bancos, desde los más humildes hasta los de las empresas más poderosas y que todos ellos realizan depósitos de tal modalidad, sin recibir remuneración alguna, en busca de seguridad, confiados en que podrán contar con las sumas depositadas cuando las necesiten, sea para sus gastos comunes, como para el desenvolvimiento económico de las empresas. Cualquier dificultad en el recupero de esos dineros, produce de inmediato una corrida bancaria y luego una crisis de dimensiones imprevisibles, que el legislador debe prevenir.
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