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- por ALBERTO SANDHAGEN
- 18 de Noviembre de 2020
- www.saij.gob.ar
El presente trabajo pretende mostrar al lector la problemática del tratamiento por parte de la doctrina del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación(1) y, en especial, qué consecuencias jurídicas trae aparejado al momento de ser aplicado en una sentencia judicial.
2.
Para cumplir con la finalidad predicha es de hacer notar que hace poco un policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mató a balazos a su hermano, en el partido bonaerense de Morón, provincia de Buenos Aires.
En tal sentido, le disparó al creer que se trataba de un delincuente, ya que la víctima le abrió la puerta del auto para hacerle una broma.
En tal sentido, el hecho sucedió alrededor de las 20.
30 de la noche en un distrito de la zona oeste del Gran Buenos Aires, cuando el oficial mayor de la Policía, identificado como P.
F.
C.
, que desempeña sus tareas en la Superintendencia de Investigaciones de la fuerza porteña, estaba en su automóvil particular estacionado esperando la luz verde del semáforo.
En ese contexto referenciado, le abrieron la puerta trasera de su automóvil y le tocaron su bolsillo, tras lo cual tempestivamente efectuó tres disparos con su arma reglamentaria, dando uno sobre el lateral izquierdo del intruso que le provocó inmediatamente la muerte.
A mayor precisión, el disparo ingresó en el antebrazo izquierdo, con orificio de entrada y de salida, que le perforó el estómago.
En definitiva, P.
F.
C.
creyó que era un delincuente que le quiso robar sus pertenencias, pero inmediatamente se dio cuenta que, en realidad, se trataba de su hermano, llamado R.
B.
, que le abrió la puerta del auto para hacerle una broma.
Por ese proceder, R.
B.
quedó tendido entre la vereda y el asfalto y falleció casi en el acto como consecuencia de las heridas sufridas.
Así dadas las cosas, personal de la comisaría 1° de Morón, provincia de Buenos Aires, fue alertado por lo sucedido y, con posterioridad, el médico legista comprobó su deceso(2).
3.
El caso que aquí se somete a análisis como disparador de un breve estudio inductivo del nivel de predictibilidad de la teoría del delito o la teoría del hecho punible moderna versa sobre la legítima defensa putativa.
En efecto, la cuestión medular del caso es si la situación fáctica descripta o la errónea suposición de circunstancias justificantes (a nivel del tipo objetivo) se tratará como un error de tipo o de prohibición o como una especie de error sui generis.
4.
Ahora bien, en el caso expuesto en el punto 2) entraría a jugar una causa de justificación que es la legítima defensa.
Sin embargo, como la víctima/supuesto agresor -el que recibe los disparos- no está realizando una agresión ilegítima (sólo está en un auto en un lugar y momento equivocado) no se dan los presupuestos objetivos de una legítima defensa(3), sino que existe una justificante putativa debido a que en la cabeza del autor/supuesta víctima -el que dispara- existe una errónea suposición de sufrir una agresión ilegítima y, por ende, de estar comprendido en una causa de justificación legal, que es la legítima defensa.
Aquí, el autor parte de un supuesto de hecho que, de existir efectivamente, haría que su conducta esté permitida, debido a que está presente el elemento subjetivo (no el objetivo) de una causa de justificación(4).
Y como derivado de ello, para resolver la cuestión, un sector de la doctrina expresa que ese error acerca de las causas de justificación debe tratarse como un error de prohibición, otros como un error de tipo y, también, distintos, deslizan que es un error sui generis.
5.
Brevemente aquí trataré cómo es analizado este error por cuatro escuelas dogmáticas a saber:
la teoría del dolo, la teoría de los elementos negativos del tipo, la teoría estricta de la culpabilidad y la teoría limitada de la culpabilidad(6).
En primer lugar, surgió la teoría del dolo que se encuentra relacionada con el causalismo.
Esta escuela dogmática argumentó que el conocimiento de la antijuridicidad forma parte integral del dolo y, por lo tanto, debe tener el mismo carácter que cualquier otro tipo de conocimiento necesario para imputar una conducta como dolosa.
Es decir, el conocimiento debe ser actual y referido al momento del hecho.
La consecuencia de esta postura fincó en que el desconocimiento de la antijuridicidad -así como el error sobre los presupuestos de una causa de justificación- descartaría la presencia del dolo, subsistiendo la responsabilidad por imprudencia si el error es vencible, siempre y cuando la comisión culposa del delito de que se trate esté prevista específicamente en la norma.
En definitiva, la teoría expuesta resolvió las situaciones de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como un error de tipo(7).
Por otro lado, se encuentra la teoría de los elementos negativos del tipo.
Esta teoría doctrinaria concibió a las causas de justificación como elementos integrantes del tipo, de modo que sus presupuestos son considerados componentes negativos de aquel y aplican, por ello, al error permisivo las consecuencias del error de tipo.
Así, se aplicó la fórmula de la imprudencia en el caso del error vencible y la impunidad en el invencible, o en el caso de ausencia de conducta culposa.
De esta forma, la ausencia de causas de justificación es un elemento objetivo del tipo -negativo- y la errónea suposición de su existencia, es decir, sobre la presencia de una causa de justificación, excluye el dolo dejándose a salvo la posibilidad de imputar el hecho a título culposo cuando exista una calificación que así lo permita.
En síntesis, si se aplica esta teoría la cuestión se reconduciría a un error de tipo(8).
En otro orden de ideas, se instaló la teoría estricta de la culpabilidad.
Esta teoría consideró que la conciencia de la antijuridicidad no debe ser ubicada en el dolo sino en la culpabilidad.
El dolo es avalorado o neutro, el error de prohibición no lo afecta y sus consecuencias recaen sobre el reproche.
Si el error es evitable o vencible, la tipicidad dolosa se encuentra inalterada, pero se disminuye la culpabilidad y se atenúa la pena.
Al contrario, el error es invencible o inevitable, se descarta la presencia de culpabilidad y no hay punición.
El tratamiento que los partidarios de esta corriente dan al error permisivo es un error de prohibición(9).
Para finalizar, se encuentra la teoría limitada de la culpabilidad que afirmó que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación no es considerado como un error de tipo, pero como conclusión se extrae que le son aplicadas sus consecuencias debido a la similitud estructural que se advierte entre ambos.
Así, mientras el error sobre la existencia de una causa de justificación es un error de prohibición, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es un error de tipo.
En efecto, se aseveró que en el supuesto de error que estamos analizando el sujeto quiere algo que la ley permite y de este modo es 'fiel al derecho', dándose una analogía con el error de tipo por imprudencia de hecho, debido a la apreciación errónea de una situación fáctica.
De esta forma, se debe efectuar una remisión a las consecuencias jurídicas del error de tipo, porque si bien en rigor de verdad el hecho es doloso -el agente lo quiere cometer-, por sus similitudes con el error de tipo -yerro sobre la causal justificante de ese accionar- se debe aplicar la pena del delito imprudente.
En fin, el presente caso es idéntico a un supuesto de error de tipo porque el error versa sobre la percepción que el autor tiene sobre una situación de hecho.
Finalizadas las teorías, veremos en los acápites siguientes cómo lo esbozaron en particular los autores dentro de las teorías causalista, finalista y funcionalista.
6.
En tal sentido, en el sistema causalista existieron autores que trataron la cuestión de partida como error de tipo y también, otros, lo relacionaron con el error de prohibición.
En efecto, desde el punto de vista causalista, en primer lugar, para Von Beling el concepto del dolo requirió que el autor tenga la conciencia de la antijuridicidad de su acción(11).
Y específicamente sobre el tema expresó que es un error esencial y, por ello, excluye el dolo cuando el error del autor ocultó la ilicitud objetivamente producida y éste consideró inobjetable su conducta.
En este orden de ideas, por una parte, por desconocimiento de la situación del hecho -las circunstancias de hecho que fundan la antijuridicidad- no le pareció al autor que fuese ilícito su proceder, incluyendo aquí la aceptación errónea de la existencia objetiva de una causa de exclusión de ilicitud (p.
ej.
, en una "legítima defensa putativa", en la cual el autor cree poderse defender porque toma como existente una agresión ilegítima que en realidad no existe); o bien, por otra parte, el autor pensó que el orden jurídico no se oponía a un proceder como el suyo (p.
ej.
, "legítima defensa putativa", cuando el autor creyó obrar en forma permitida porque pensaba que la legítima defensa era posible también contra agresiones meramente preparadas y no sólo contra agresiones "actuales"; o bien el autor adquirió dinamita sin mala intención, sin saber que ello es prohibido sin autorización policial)(12).
Por otro lado, Núñez para explicar el caso tomó un ejemplo, descripto por Carrara, a saber:
"A pesar de que quien me agredió de noche a mano armada no era un sicario, sino un amigo imprudente que sentía placer en atemorizarme, si yo lo mato creyéndole un sicario, no soy culpable, porque si bien la ignorancia no existía en rei veritate (ya que no es legítimo matar para impedir una broma), si existía en mí credulidad, y esta credulidad, siempre que sea justa y razonable, me priva de la conciencia de delinquir"(13).
Por lo tanto, de resultar el error de marras esencial y no imputable, excluirá el dolo, de lo contrario, quedará un remanente culposo, de estar previsto.
De igual manera, Soler entendió que el error esencial de hecho es el que recae sobre una situación justificante, pues el sujeto conoce los elementos de la figura típica, pero no puede determinarse de acuerdo a esta, como consecuencia de un error sobre las circunstancias fácticas que le permiten creerse autorizado para proceder de tal manera, las que, de haber existido, hubiesen autorizado su conducta(14).
Por su parte, Creus explicó que en los casos de errores sobre la antijuridicidad adquieren importancia las llamadas justificaciones putativas, que se dan en las situaciones en que el autor cree erróneamente que actúa en circunstancias de justificación (el que cree hallarse ante una agresión ilegítima, cuando sólo se trata de una broma).
Tal error puede colocar al sujeto al margen del reproche constitutivo de la culpabilidad, sin perjuicio de que si se trata de un error vencible funcione dicho reproche sobre el remanente de culpa(15).
Fontan Balestra expuso que, ante la falta de referencia específica de la ley, su tratamiento deberá atenerse a las normas generales a saber:
si el error es sustancial e insalvable, exime al agente de responsabilidad dolosa y culposa -ausencia de culpabilidad-; si es salvable, le será reprochable a título imprudente(16).
Al contrario de ello, se situó Jiménez de Asúa, quien consideró que el equívoco sobre los presupuestos fácticos de las justificantes es un error de prohibición.
No duda de que estemos en presencia de un error de hecho, pero encuentra equivocado utilizar la terminología 'error facti-error iuris' y entendió más acordes a las categorías de error de tipo y de prohibición.
Asimismo, explicó que la diferencia decisiva no se vislumbra en la oposición 'hecho-concepto jurídico', sino en la diferencia 'tipo-antijuridicidad'.
Entonces, el primero recaerá sobre los elementos del tipo objetivo y el último, sobre la conciencia de antijuridicidad(17).
En definitiva, como vemos, dentro de la escuela causalista la cuestión es tratada como error de tipo y, en menor medida, de prohibición.
Adoptando esta teoría, podríamos mencionar que existe ausencia de predecibilidad en cuanto a que resultado se arribaría en la situación fáctica del punto 2).
7.
La escuela finalista(18) tuvo su origen por parte de Hans Welzel, quien en el año de 1930 realizó una crítica del sistema causalista y fue una superación de esa teoría(19), sin embargo, también sus autores difirieron en cómo tratar la cuestión de origen.
En primer lugar, Hans Welzel aseveró que los fundamentos de justificación no eliminan la adecuación típica, sino solamente la antijurídica.
Por lo tanto, no se excluye el dolo del hecho por la aceptación errónea de un fundamento de justificación, sino solamente el conocimiento de la antijuridicidad.
De ello resulta que los casos de la aceptación errónea de un fundamento de justificación son, en la misma medida, errores de prohibición:
el error inevitable excluye la culpabilidad, el evitable la atenúa a medida de su disculpabilidad; se debe, por tanto, atenuar la pena(20).
Por otra parte, Jescheck expuso que constituye un error de prohibición la suposición errónea de una causa de justificación, debido a que el autor yerra sobre la existencia o los límites de una norma permisiva (error de permisión).
Ciertamente, el autor no desconoce entonces el predicado de desvalor inherente al propio tipo, sino que se equivoca sólo en cuanto a la concurrencia de una proposición permisiva; en ambos supuestos se da, sin embargo, el dolo del tipo y el error se contrae exclusivamente a la prohibición misma del hecho.
Hablamos en este caso de error indirecto de prohibición, porque el autor no estima en tal supuesto que el hecho esté sencillamente permitido, sino que en el caso concreto desconoce la antijuridicidad mediante el rodeo de suponer equivocadamente la existencia de una proposición permisiva(21).
Cerezo Mir expresa que en estos casos no se puede tratar como un error de tipo puesto que existe efectivamente voluntad de afectar el bien jurídico y se sabe de su afectación.
Por lo tanto, sostiene que el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación es un error de prohibición y no es un error sobre elementos (negativos) del tipo(22).
Igualmente, Muñoz Conde desarrolló que la creencia errónea en la existencia de una causa de justificación, puede obedecer a que el sujeto creía en la existencia de un hecho que de haberse dado realmente hubiera justificado su acción (el autor disparó porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle), también a que el sujeto creía erróneamente que su acción estaba autorizada (el policía creía que podía disparar contra todo el que pasare un semáforo en rojo).
En estos casos no se da el elemento objetivo de la respectiva causa de justificación (legítima defensa, ejercicio de un derecho) y el hecho es antijurídico.
Pero, este puede afectar a la culpabilidad como error de prohibición, bien excluyéndola totalmente, si el error era invencible, bien atenuándola, si era vencible(23).
De manera análoga, Zaffaroni mencionó que existe un error indirecto de conocimiento cuando la persona cree que se halla en una situación de justificación (necesidad o legítima defensa) que en realidad no existe.
Se trata del error facti que da lugar a la llamada justificación putativa:
alguien cree estar siendo asaltado en la noche y en realidad es un amigo que le juega una broma (defensa putativa)(24).
Righi sostuvo que es un error indirecto de prohibición la denominada eximente putativa, que recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificación.
En este caso, la justificante existe en el orden jurídico, sólo que está condicionada al cumplimiento de un requisito en cuya concurrencia el autor creyó, pero que no se daba en la realidad.
Es el caso que quien mata a otro (artículo 79, CP) creyendo que está repeliendo una agresión, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la legítima defensa es una causa de justificación prevista en el orden jurídico (artículo 34, inciso 6º, CP), la misma no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuesto objetivo que condiciona su ejercicio (la agresión) no estuvo cumplido en el caso.
En esta modalidad no concurre un error de tipo, pues el autor sabe lo que hace (p.
ej.
:
mata), por lo que se trata de un error de prohibición, es decir hipótesis en la que el autor se equivoca sobre la significación jurídica de su obrar, ya que ignora que realiza una acción que está desaprobada por el orden jurídico(25).
Si bien hasta acá parece lineal la doctrina finalista en tratar a la justificante putativa como un error de prohibición; no lo es menos que, al contrario, Wessels(26) expresó que, quien sabe que su conducta realiza un tipo de injusto y sobre todo que lesiona a terceros, está llamado a examinar si un especial principio permisivo justifica su hecho.
Quien al respecto cede a un error evitable sobre la existencia de los presupuestos típicos de una causa admitida de justificación, se expone al reproche de la falta de atención y actitud negligente frente a las exigencias de cuidado del derecho, y no al reproche de un sentimiento hostil al derecho; en efecto, se deja llevar, al cometer el hecho, por representaciones de valor que concuerdan, en principio, con las del legislador.
Si las características aceptadas por él, del tipo permisivo, existieran realmente, su hecho estaría justificado y no sería antijurídico.
En una situación como ésta, su dolo no expresa una rebelión contra las decisiones valorativas del ordenamiento jurídico, como se presupone respecto del tipo de culpabilidad por dolo como forma más grave de la culpabilidad Pero, si sólo lo alcanza a quien comete un error evitable un reproche de culpabilidad, que corresponde cualitativamente a un reproche de culpabilidad por culpa, hay que equiparar el error sobre el tipo permisivo, respecto de sus consecuencias jurídicas, a un auténtico error de tipo(27).
A pesar de su concepción finalista del injusto, Zielinski no acogió la teoría de la culpabilidad estricta.
Para este autor, al igual que para los demás partidarios del finalismo, el tipo encierra una norma de prohibición y las causas de justificación invalidan para un caso concreto esta prohibición.
Así pues, la primera función de las causas de justificación es la de ser normas de permisión, que guardan una relación específica con la norma de prohibición.
Esta relación, según Zielinski, puede concebirse de dos maneras, de forma monista, o bien, de forma dualista.
Es decir, o bien la causa de justificación es una parte integrante de la prohibición, de tal manera que la limita, o bien es independiente y se erige al lado de la prohibición, dejando a ésta sin validez en un caso concreto.
Zielinski considera que el uso de una regla de permisión y con ello la posibilidad de excluir la antijuridicidad, viene solo en consideración cuando al lado de la valoración negativa de la finalidad lesiva para un bien jurídico, procede también una valoración positiva de la finalidad de conservación del bien jurídico.
Y esta finalidad conservativa es, como elemento subjetivo de justificación, esencial y constitutivo para la exclusión del injusto.
La exclusión del injusto se basa en un balance entre la acción proyectada y la cometida.
Cuando el autor se encuentra en un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación no sabe lo que hace, él cree que realiza una acción idéntica a la descrita por la norma permisiva, cuando en realidad no es así.
Estas acciones son acciones de "deber ser" (sollen sein) y están permitidas.
Lo que el sujeto proyecta hacer merece una valoración positiva.
Pero para que este error pueda excluir el injusto, el sujeto debe haber examinado la situación de hecho correctamente.
Este examen conforme a deber no es ningún presupuesto formal de la exclusión del injusto, sino que sólo adquiere significado en los casos de error sobre los presupuestos de justificación.
En caso de error vencible, el sujeto ha infringido este examen conforme a deber y debe ser castigado por delito imprudente(28).
En este orden de ideas subjetivistas, se puede citar a Sancinetti en cuanto indicó que la evaluación errónea de los presupuestos de justificación da lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia(29).
En suma, dentro de la escuela finalista el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es tratado como un error de prohibición y para otros tienen los mismos efectos que error de tipo.
Otra vez, estamos en presencia de la falta de predictibilidad en la dogmática.
8.
En otro orden de ideas, se encuentra la teoría funcionalista(30) en donde existen autores que tratan el error que se da en el caso de partida del presente comentario como un error de tipo y como un error sui generis.
En tal sentido, Stratenwerth expuso, que estén dados los elementos objetivos de la justificación, pero no los subjetivos, es sólo un caso de incongruencia de ambos lados de la exclusión del ilícito.
También puede presentarse la constelación inversa, pero no los objetivos.
Si aquí fueran decisivas la representación y la voluntad del autor, la conducta sería conforme a derecho; sin embargo, falta la situación fáctica justificante.
Se habla de justificación putativa o también de un error sobre el tipo permisivo(31).
Sentado ello, para tomar una posición, una primera razón esencial consiste en que no hay un límite tajante entre la restricción de la conducta típica a la producción de riesgos permitidos y la exclusión del ilícito fundada en causas de justificación específicas.
Ahora bien, la suposición errónea de circunstancias que, p.
ej.
, hicieran entrar en acción al correctivo típico de la adecuación social no puede constituir otra cosa que un error de tipo.
Sería injusto tratar casos de error de justificación, materialmente equivalente, según las reglas, mucho más estrictas, que rigen para el error de prohibición.
Esto rige con mayor razón si se tiene en cuenta que no siempre es posible delimitar con toda claridad la exclusión del tipo de la del ilícito, aun en el ámbito de las causas de justificación específicas.
De este modo, la tesis del significado autónomo del nivel valorativo de la tipicidad(32) demuestra ser -si se pretende que rija sin excepciones- una generalización inadmisible.
No ofrece una razón suficiente para equiparar la suposición de una situación fáctica justificante al error de prohibición.
Pero, incluso en los casos en que -como sucede en la legítima defensa- la conducta típica suele tener carácter excepcional, la actitud, p.
ej.
, del autor exageradamente miedoso que, al regresar de noche a casa, repele con su pistola el 'asalto' de un transeúnte inofensivo, sigue coincidiendo más con la de quien dispara su arma negligentemente que con la de un delincuente violento que hace uso inescrupuloso de su arma de fuego.
Esto significa que existe una mayor proximidad hacia el error de tipo, no hacia el error de prohibición:
suposición errónea de una situación objetiva de justificación debería excluir la punición dolosa del delito(33).
Por otro lado, Frister mencionó que la persona que supone erróneamente las circunstancias justificantes, se decide en favor del acontecer descripto en el tipo objetivo, no reconoce correctamente, por cierto, la situación de hecho, pero toma una decisión, sobre la base de su representación de la situación de hecho, correcta, que corresponde a los parámetros del ordenamiento jurídico.
La representación de circunstancias justificantes compensa el disvalor de motivación del dolo de tipo, de modo que el actuante, en las consecuencias, carece de una motivación dirigida a un acontecer ilícito, en la misma medida que aquel que realiza sin dolo el tipo de una ley penal.
En virtud de esto, la jurisprudencia y doctrina dominante aplican con razón al error de tipo permisivo.
Cierto es que la suposición errónea de circunstancias justificantes no hace decaer el dolo como tal -dada una estructura del delito de tres niveles-, pero sí su antijuridicidad, de modo que, en las consecuencias, tampoco en caso de un error tal se realiza un ilícito doloso(34).
Otto enseñó que el error sobre el contenido de significado justificante de una situación no afecta el dolo, a pesar de que la situación justificante no difiere, en su estructura, de un conecto normativo cuya composición sea un poco complicada.
Por lo demás, sigue siendo materialmente incierto por qué razón el autor que yerra sobre los límites de una norma jurídica debería ser menos fiel al Derecho que el autor que yerra sobre los presupuestos típicos de una casusa de justificación reconocida.
La fundamentación según la cuál quien actúa en error de permisión decide conforme a modelos que difieren de los parámetros de toma de decisiones propios del ordenamiento jurídico, solo describe una diferencia valorativa, pero no demuestra que el autor haya realizado un injusto doloso.
Tampoco puede justificarse la pena por delito doloso mediante el recurso a la 'sensibilidad valorativa corrompida' de tal autor.
En el mejor de los casos, el actuar antijurídico debido a la falta de consciencia acerca del injusto material fundamenta el reproche de la imprudencia de Derecho.
El valorar una conducta como injusto doloso no puede fundamentarse ya por el hecho de que difiera de la consciencia jurídica de la generalidad, sino solo cuando el autor rechaza conscientemente los fundamentos básicos de la comunidad jurídica.
¡El dolo es la decisión a favor del injusto!(35).
Por su parte, Wessels, Beulke y Satzger sostuvieron que al dolo le corresponde una doble función, en el ámbito del dolo típico y en la culpabilidad.
La realización dolosa del tipo del injusto constituye, como forma de comportamiento, el correlato para la forma de culpabilidad caracterizada por consideraciones de reprochabilidad.
Así como la 'imprudencia subjetiva' como typus de la culpabilidad, corresponde a la forma de comportamiento imprudente fijada en el tipo, así en el delito doloso frente al comportamiento doloso se ubica el typus de la culpabilidad dolosa.
La suposición errónea de una situación justificante no afecta el dolo típico como forma de comportamiento, sino que más bien solo excluye la culpabilidad dolosa y una sanción por un hecho doloso.
Por consiguiente, el error sobre el tipo permisivo únicamente es equiparado en cuanto a sus consecuencias jurídicas al error de tipo.
Si la representación errónea del autor se debe a la falta de cuidado, viene en consideración una sanción por una comisión imprudente del hecho, siempre que en la ley exista un correspondiente tipo imprudente(36).
También, Eser y Burkhardt sustentaron que es de aplicación el error de tipo al error sobre el supuesto de hecho de permisión puesto que la concurrencia del elemento subjetivo de justificación compensa el incremento de desvalor de acción que distingue al hecho doloso del imprudente.
Sin embargo, no entra en consideración aplicar de manera directa la norma que trata el error de tipo, ya que el legislador expresamente solo pretendía regular a través de ella el error sobre las circunstancias de hecho y no el error sobre el supuesto de hecho de permisión.
Por consiguiente, sólo queda la posibilidad de una aplicación analógica(37).
Luzón Peña indicó que el tratamiento del error sobre la presencia de los presupuestos de una causa de justificación es el mismo que el de cualquier error de tipo.
Por tanto, en todo caso excluye el dolo, dando lugar a imprudencia si es objetivamente vencible, y si es objetivamente invencible, a ausencia de dolo e imprudencia (caso fortuito); y si, pese a ser objetivamente vencible el error, por circunstancias individuales resulta personalmente invencible para el sujeto, su conducta será imprudente, pero no culpable(38).
Mir Puig apuntó que la naturaleza del error sobre los presupuestos de una causa de justificación, por afectar como el error de tipo al supuesto de hecho prohibido por la norma, y no a ésta, no puede admitirse que constituya un error de prohibición, sino que ha de atribuírsele la misma significación que al error de tipo(39).
Más allá de todo lo expuesto, dentro de la teoría funcionalista surgió otra postura que trata al error sobre las causas de justificación como un error sui generis.
En primer lugar, cabe reseñar a Claus Roxin, quien expresó que los problemas de delimitación más difíciles se producen en los 'elementos de valoración global del hecho', que existen no sólo en el tipo, sino también en las causas de justificación.
Un elemento de esa clase es por ejemplo la 'antijuridicidad' de la agresión.
Cuando alguien opone resistencia frente a una agresión objetivamente conforme a Derecho, suponiendo erróneamente que la agresión es antijurídica, ¿concurre un error excluyente del dolo sobre los presupuestos objetivos o un error de permisión que hay que tratar como error de prohibición? Depende.
Cuando alguien se defiende de una detención preventiva o provisional, suponiendo erróneamente que los particulares no podrían detener a nadie, de modo que el proceder de quien le detiene constituiría una agresión antijurídica, el mismo se halla en error de prohibición.
Pues, cuando cree poder oponer resistencia frente a tal detención, supone una causa de justificación que no existe.
El error sobre la antijuridicidad de la agresión es aquí idéntico a la representación errónea sobre el derecho y el injusto de la propia conducta.
Cosa distinta sucede en cambio con el error sobre la antijuridicidad de la agresión que no atañe a la valoración del suceso global, sino a los hechos en los que se basa el juicio de antijuridicidad, cuando un particular, a consecuencia de una confusión de personas, pretende, en su proceder, detener a un inocente, y actúa luego en 'legítima defensa' frente a la resistencia legítima de éste, tal error sobre la antijuridicidad de la agresión es un error de tipo permisivo excluyente del dolo.
Pues si el supuesto de hecho fuera como él se lo representa, su actuación estaría efectivamente amparada por legítima defensa(40).
Por otra parte, se localizó la tesis de Jakobs que formula, ni la deducción de un error de prohibición a partir del tipo de injusto, ni la deducción de un error de tipo a partir de la lealtad al Derecho en sí tiene en cuenta que la situación de error no podría ser idéntica al error de tipo ni al error de prohibición (y desde luego no lo son).
No puede existir un comportamiento leal al Derecho en conocimiento del tipo de injusto, si un error siempre debe afectar o solo al tipo de injusto o a la prohibición.
La concurrencia de conocimiento del tipo de injusto y la lealtad al Derecho en sí habla en favor de que se trata de un error sui generis(41).
Asimismo, la intención de obtener un resultado positivo en su conjunto compensa la realización del tipo conocida, de modo que per saldo no queda injusto alguno en el ámbito de la causación consciente del resultado, sino si acaso en el ámbito de la causación inconsciente del resultado.
Además, la falta de una situación justificante supuesta es tal casual como, a la inversa, la producción de un resultado con el que no se contaba es casual, de modo que también la consecuencia jurídica -imprudencia- en ambos casos debe ser la misma.
Este último argumento desemboca al final en la teoría del dolo:
también la existencia objetiva de normas es casual, al menos desde el punto de vista de aquel sujeto que yerra sin hostilidad ante la norma(42).
También, se encuentra la postura de Córdoba quien afirmó que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación constituye un 'error de tipo permisivo' o 'de tipo de la norma permisiva', por ende, una categoría individual y con regulación jurídica propia, independiente del error de tipo y de prohibición, ello por ser más grave que el primero, pero menos que el último(43).
Las consecuencias prácticas que se derivan de la situación de la persona que mata a otra, creyéndose agredida por ésta, podría reprochársele la falta de cuidado en la verificación de que realmente se trataba de una agresión antijurídica.
Aquí también se pone de manifiesto el paralelo entre ambos errores:
así como excluido el dolo (voluntad de realización del tipo), el autor responde por la realización del comportamiento típico si ha infringido un deber de cuidado (y si el respectivo tipo imprudente existe), presente la voluntad de realizar el tipo objetivo de la justificación, al autor se le podría reprochar, todavía, el haber actuado en ausencia la no realización de los elementos objetivos justificantes como consecuencia de un obrar descuidado, negligente.
En otras palabras, en ambos casos la eliminación de la responsabilidad por la realización de la acción final dirigida a la producción del tipo y de la situación de justificación, deja subsistente la posibilidad de responsabilizar al autor por la realización de la acción precedente, consistente en el examen descuidado previo(44).
En otra senda de ideas, Garibaldi y Pitlevnik expresaron que, ante el error en el aspecto objetivo de la justificación (justificación putativa), si bien obra antijurídicamente, no concurre el 'dolo' de la antijuridicidad.
Su error es inevitable si, conocido el síndrome de riesgo a través de su actuar típico, le fue imposible conocer la antijuridicidad.
En tal caso se aplicarán las reglas de la justificación.
De ser evitable el error, habrá que preguntarse por la probabilidad reconocida.
Ello nos permitirá identificar la concurrencia o no del elemento voluntario en el aspecto subjetivo de la justificación.
En caso de total ignorancia, si le fue posible conocer la antijuridicidad, sólo queda la posibilidad de imputarle su actuar negligente, si reconoció el síndrome de riesgo contenido en el actuar típico.
Si bien el dolo de tipo no se ve alterado, el error evitable en la antijuridicidad elimina la posibilidad de continuar caracterizando a la conducta del sujeto como realizadora de un delito doloso.
Debe redefinirse el tipo desde la perspectiva de la violación al deber objetivo de cuidado(45).
Por último, Sandro afirmó que el error sobre los presupuestos de la justificación no es un error de tipo y tampoco error de prohibición, se trata, estrictamente, de un error de justificación.
En este sentido, el error de justificación inevitable excluye el ilícito del hecho (justifica), conforme el artículo 34, inciso 1°, Código Penal.
Y el error de justificación evitable justifica el hecho doloso, pero permite la imputación a título de culpa, conforme el artículo 35, CP; si no hay tipo de imprudencia el hecho es impune(46).
También, como vimos, desde la teoría funcionalista se otorgó diferente solución al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, por lo tanto, la imprevisibilidad quedó consumada.
9.
Sentado todo lo expuesto, si bien la situación fáctica descripta en el punto 2) del presente es poco frecuente; no lo es menos que, no es una cuestión baladí y la solución que se le otorgue impacta directamente en si a un sujeto imputado de un delito le va a corresponder una pena o no (obviamente que también es de importancia la vencibilidad o no del error).
El ordenamiento jurídico argentino no reguló expresamente cuáles son las consecuencias que debe tener el error sobre las causas de justificación.
En efecto, ello dependerá de cómo los jueces conciban las causas que comprenden el estrato de la antijuridicidad, de la concepción de la teoría del delito que tengan y en última (o la primera) instancia del mayor o menor agrado que cause el imputado en los sentenciantes.
De lo reseñado por los autores escogidos al azar y expuestos en los puntos 6) a 8) surgió que en la doctrina contemporánea no hay una opinión unánime en cómo resolver el caso que dio origen al presente artículo.
No solamente en la confrontación de las teorías entre sí, a saber:
causalistas, finalistas y funcionalistas sino que la divergencia se da también dentro de las mismas teorías.
Y, para peor, sobre esa base, un juez al momento de sentenciar puede, con la cita de cuatro o cinco autores que sostengan una determinada postura, volcarse para un lado (absolución) o para el otro (condena).
Así dadas las cosas, el legislador dejó (in)conscientemente sin resolver jurídicamente la situación fáctica descripta en el caso que da puntapié al presente esbozo.
Y, no descarto que, la ausencia de una toma de posición definida a nivel de la dogmática (error de tipo o error de prohibición, etcétera), se manifestó en una carencia legislativa en la materia.
Por lo tanto, ante la falta de regulación expresa en el texto legal y la gran disparidad de tratamiento sobre el tema que efectúan autores de destacada trascendencia, correspondería que el legislador determine expresamente cómo debe ser tratado el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación a fin de abonar a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.
En una tentativa de resolución del tema considero que debería efectuarse una reforma en el Código Penal(47) donde se establezca efectivamente cómo se debe resolver el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y no dejar en manos de los jueces determinar qué efectos puede tener este error.
10.
He llegado al final del trabajo.
Mi objetivo en estas páginas no era otro que exponer la ausencia de predictibilidad, al momento de analizar la teoría del hecho punible, que tiene la doctrina en relación al error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Es innegable que quedaron numerosos autores sin tratar para realizar esa tarea.
Pero confío en que esta contribución haya cumplido, al menos, con las misiones de identificación del problema y planteamiento de las propuestas teóricas que le dan solución.
Notas al pie:
1) A tales fines se citará a varios autores, no la totalidad de los que trataron el tema y se expondrá el punto de vista que tienen sobre la cuestión directamente desde la visión del error de tipo o de prohibición o error de sui generis para demostrar al lector el crisol de opiniones sobre el tema.
2) El mencionado caso guarda relación con el siguiente suceso histórico:
El imputado alegó que al llegar a su domicilio vio una sombra moviéndose por el interior de su vivienda.
Como era de noche no pudo observar las características de la persona, aunque la imagen era la de un hombre que estaba tomando algo de un mueble del comedor.
Agregó que, sin más, tomó el arma que llevaba consigo y efectúo dos disparos que, tras atravesar la ventana, impactaron en el sujeto.
Solo después pudo advertir que se trataba de su nieto, quien supuestamente a esas horas, debía estar en un local bailable y no en el domicilio que habían alquilado ellos dos para pasar sus vacaciones.
Más o menos de ese modo sucedió el acontecimiento real que acaeció en Punta del Este, República Oriental del Uruguay.
En efecto, allí sucedió que, después de las dos de la mañana del 1º de enero de 1997, cuando todos festejaban el Año Nuevo, cuando a J.
L.
R.
lo felicitaban porque cumplía 15 años.
El doble aniversario terminó en tragedia:
el coronel (R) N.
E.
G.
volvió a su casa, vio luz en el living, divisó un contorno, imaginó un ladrón, disparó su revólver 38 y mató a su nieto político (J.
L.
R.
).
Con posterioridad, el coronel (R) N.
E.
G.
, que mató al nieto de su pareja al que confundió con un ladrón, fue condenado a cuatro años y seis meses de cárcel.
3) Nótese que para hablar de legítima defensa presunta, el Código Penal la circunscribió en su artículo 34 inciso:
"6°) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente, respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia".
4) No voy a tratar el tema de sí las causas de justificación requieren solamente del presupuesto objetivo y no así el subjetivo.
Soslayo esa situación y doy por sentado que se requiere los dos aspectos, el objetivo y el subjetivo.
5) Confrontar para ahondar sobre el tema:
Maximiliano A.
Gervasi, Error en los presupuestos objetivos de las causas de justificación.
Una problemática por demás compleja, El Derecho, Diario de doctrina y jurisprudencia, viernes 15 de septiembre de 2017.
6) Para mayor profundidad confrontar:
Carlos Christian Sueiro, Los paradigmas del derecho penal.
Sobre la armonía metodológica del derecho penal, 2011, editorial Fabián Di Placido, pp.
217/274.
7) Desde la teoría del dolo los casos en que el error recae específicamente sobre el carácter antijurídico o culpable (sobre la antijuridicidad adquieren importancia las llamadas justificaciones putativas) de la conducta que el autor conoce como 'formalmente' adecuada al tipo (sabe que 'mata', que 'hurta', etcétera).
Son los errores de hecho del artículo 34, inciso 1° del código penal (cfr, Creus, Carlos, Derecho Penal.
Parte General.
3° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 1992, p.
362).
8) Bolotnikoff sostuvo que la teoría de los elementos negativos del tipo se adecua mejor al sistema de derecho penal previsto en nuestra Constitución Nacional y en el Código Penal Argentino, ya que exige que los destinatarios de la ley penal puedan conocer tanto las condiciones positivas (prohibitivas) como las negativas (permisivas) para poder comprender la criminalidad, o sea, el hecho amenazado con pena; sin dejar fuera del hecho criminal, como si lo hace la teoría tradicional aumentando el ámbito de punición, las causas de justificación (cfr, Bolotnikoff, Pablo, El error sobre las condiciones que fundamentan una causa de justificación.
Publicado en:
DJ2001-2, 4.
Cita Online:
AR/DOC/6373/2001.
En este sentido, expuso que:
".
.
.
los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo, sostendrán que como el tipo está formado tanto por condiciones positivas como por elementos negativos, que son las condiciones que fundamentan una causa de justificación, el autor deberá, para que haya dolo, conocer tanto los elementos positivos como los negativos del tipo, y querer la realización de este último.
Por lo tanto, el error evitable sobre la existencia de estas condiciones negativas del tipo, excluirá el dolo, y el autor del hecho sólo podrá ser sancionado cuando exista la figura culposa y, si ésta no existe, no se le imputará ninguna pena al autor.
Por ende, en nuestro caso, X debería ser penado por homicidio culposo".
Asimismo ".
para la teoría de los elementos negativos del tipo no es suficiente que el autor pueda conocer las condiciones positivas del tipo, sino que es necesario también que haya podido conocer las condiciones negativas del tipo, para poder decir que ese autor pudo comprender la criminalidad de su acto.
Esto es así porque los seguidores de esta teoría entienden que el hecho criminal está formado tanto por las condiciones prohibitivas como por las permisivas.
Podemos decir que esta interpretación exige que el autor conozca los elementos positivos y negativos del tipo, y que haya querido la realización del tipo, para imputarle al autor la pena correspondiente al delito doloso.
Para esta teoría será Io mismo que el error imputable al autor recaiga sobre los elementos positivos o sobre los negativos del tipo, ya que en ambos casos excluirá el dolo, y sólo se podrá penar al autor cuando la figura culposa esté prevista en la ley (el caso de X).
No estando ésta prevista, el autor saldrá impune.
Opino que esta interpretación se adecua al fin de prevención general del derecho penal (que los destinatarios de la ley penal puedan motivarse en la ley, para luego actuar conforme a ésta).
En el caso analizado, queda claro que X no pudo motivarse en la ley, ya que pensó que su accionar estaba justificado.
Entonces, X no comprendió la criminalidad de su acto").
9) Conforme las disposiciones del Código Penal en su configuración actual en materia de error, Aboso afirmó que, en la antijuridicidad de la conducta, indudablemente, existe una postura mayoritaria que es la teoría estricta de la culpabilidad.
Para responder a las exigencias legislativas de sus postulados, ya que la ignorancia o el falso conocimiento del autor sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo o la ilicitud de su conducta acarrean como consecuencia jurídica inmediata la no punición de la conducta, la conciencia de lo injusto se ubica dentro del espectro de análisis de la culpabilidad y no del tipo, dado que el agente yerra sobre la ilicitud de su conducta y no sobre uno de los elementos del tipo penal (cfr, Aboso, Gustavo E.
, Código Penal Argentino, Buenos Aires, BdeF, 2012, p.
113 y sigs.
).
10) Esta escuela dogmática se dividió en Causalismo o modelo clásico y Neocausalismo.
11) Von Beling, Ernst, Esquema de derecho penal.
La doctrina del Delito-Tipo, Colección clásicos del Derecho.
Análisis de Carlos M.
de Elía.
Librería "El Foro", Buenos Aires, 2002, p.
111.
12) Von Beling, Ernst, obra citada, p.
115.
Asimismo, dijo que:
"El autor es "consciente de la antijuridicidad" cuando sabe que, conforme a nuestro orden jurídico, no debe obrar como obra, es decir, que se halla en contradicción con la voluntad común dominante en el Estado.
Nada importa saber de qué representaciones proviene esa consciencia (conocimiento de los párrafos pertinentes de la ley o del Derecho no escrito pertinente).
No es necesario que el autor haya tenido presente específicamente nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Basta que el autor, como lego, haya asociado el orden moral y de buenas costumbres con el orden jurídico, o el orden jurídico exterior con el nuestro.
Pero si él tenía una representación según la cual los complejos de normas discrepaban y pensó que obraba en forma permitida, conforme a nuestro derecho, no está él jurídicamente en dolo, aun cuando supiera que obraba inmoralmente, etc.
" (ver p.
114).
13) Núñez, Ricardo C.
, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Marcos Lerner Editora, segunda reimpresión, 1987, pp.
96/97.
14) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo II, decima reimpresión total, Editorial Tea, p.
112.
15) Creus, Carlos, Derecho Penal.
Parte General.
3° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 1992, pp.
362/363.
16) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos, Aires, 1977, p.
328.
17) Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, tercera edición, Editorial Losada, p 549.
18) En la actualidad, esta escuela dogmática se dividió en finalismo ortodoxo, finalismo, radical, finalismo formal, finalismo material y finalismo valorativo.
19) A los fines del presente trabajo, dejaré de lado los aportes de la escuela finalista a la teoría del delito y su crítica la teoría causalista.
20) Welzel, Hans, Derecho Penal.
Parte General, traducción de Carlos Fontán Balestra, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, pp.
179/180.
Asimismo, indicó que:
"Si el autor supone erróneamente los presupuestos reales de un fundamento reconocido de justificación -defensa, estado de necesidad o consentimiento putativo-, el hecho resta antijurídico, pero la culpabilidad queda excluida, por error sobre la antijuridicidad; sin embargo, si el error fue evitable, es disminuida la penalidad del autor conforme al actuar culposo" (ver p.
103).
21) Jescheck, Hans-Heirnrich, Tratado de derecho penal.
Parte general, traducción Jose Luis Manzanares Samaniego, 4 edición, Granada, Comares, 1993, p.
417.
El autor expresó que "Procede distinguir dos supuestos de error indirecto de prohibición:
el autor supone por error la presencia de una causa de justificación acogida por el ordenamiento jurídico (error sobre la existencia), o ignora los límites jurídicos de una causa de justificación reconocida (error sobre los límites).
El tercer supuesto, en el que el autor tiene equivocadamente por dadas las circunstancias que, si concurrieran justificarían el hecho (error sobre el tipo de permisión), constituye un error sui generis" (ver p.
417).
Asimismo, Jescheck sostuvo que:
"a) Cuando el autor yerra sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad (v.
g.
sobre la clase y magnitud del peligro, la presencia de un medio menos gravoso o el parentesco del amenazado), queda exculpado siempre que error fuera invencible para él.
En cambio, si el error se refiere a la exigibilidad en la elección de un medio menos lesivo, o incluso a la exigibilidad de soportar el peligro concerniente a dicho estado de necesidad, el autor no resulta exculpado, ni puede esperar una atenuación penal, porque sólo de la ley, y no de la representación del autor, debe depender lo que requiera o no el Derecho en una situación concreta.
b) Si, por el contrario, el error fuera vencible, la pena debe (y en ello reside la diferencia con el § 7, frase segunda) atenuarse con arreglo al §49 I (§ 35 II 2).
Es aplicable ahí el marco punitivo del tipo doloso (en otro sentido, § 10 III 2 del StGB austriaco, que sólo prevé la pena por imprudencia).
En la cuestión de la evitabilidad lo que importa es si el autor ha examinado cuidadosamente la concurrencia e los presupuestos del estado de necesidad" (ver pp.
442/443).
22) Cerezo Mir, José, Derecho Penal.
Parte General, Editorial BdeF, 2008, p.
396.
También, en la nota 56 de la página 396, sostuvo que:
"No se ajustaría tampoco a la voluntad de la ley, por las razones expuestas, la aplicación por analogía (in bonam partem) de la regulación del error sobre un elemento del tipo en los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación".
Por otra parte, dice que:
"Dentro de esta amplia escala de pena puede reflejarse debidamente la diferente gravedad de los supuestos en que el sujeto era consciente de que faltaban algunos de los presupuestos de una causa de justificación y de los casos de error.
En los supuestos de error vencible sobre los elementos esenciales que sirven de base a las causas de justificación, que quedan fuera del marco de las eximentes incompletas, debería seguirse el mismo criterio, marcado por la ley, que para el error sobre los elementos inesenciales de las causas de justificación.
Así, por ejemplo, en los supuestos de error vencible sobre la concurrencia de la agresión ilegitima o la necesidad de la defensa, elementos esenciales para la apreciación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa.
Si se aplica en estos casos el apartado 3º, del artículo 14, que regula, con carácter general, el error de prohibición, se llega a la misma solución que se deduce del número 1.
º del artículo 21, en relación con las causas de justificación del artículo 20, para los supuestos de error sobre los elementos inesenciales de las causas de justificación (disminución de la pena en uno o dos grados).
En cambio, si se incluyeran en la regulación del error sobre un elemento del tipo (en los dos primeros apartados del art.
14) los supuestos de erro sobre los elementos (esenciales e inesenciales) que sirven de base a las causas de justificación, se producirían una discordancia, una contradicción interna" (ver p.
395).
23) Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito, Editorial Temis, 1984, pp.
95/96.
24) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Lineamientos de derecho penal, 1° edición, Ediar, Buenos Aires, 2020, p.
258.
En igual sentido:
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte General.
Ediar.
Buenos Aires, año 2000, pp.
693/694.
25) Righi, Esteban, Derecho Penal.
Parte General.
Segunda edición actualizada.
Editorial Abeledo Perrot, 2018, p.
422.
26) Sin perjuicio que con posterioridad cambió de postura y pasó a ser funcionalista.
En tal sentido, también se analizará desde la nueva escuela escogida.
27) Wessels, Johannes, Derecho Penal.
Parte General.
Traducción de la sexta edición, Editorial De Palma, 1976, p.
137.
Asimismo, el autor dijo que:
"El error sobre el tipo permisivo se diferencia del 'error sobre el permiso' por la circunstancia de que aquél no se refiere únicamente a la antijuridicidad del hecho, sino que está siempre unido a una representación equivocada acerca del contenido de su significación jurídico-social.
Por ejemplo, quien, con una lesión corporal inferida dolosamente, se propone rechazar una presunta agresión, tiene una representación del significado de su lesión completamente distinta de quien proyecta, con esa conducta, maltratar a la víctima o desquitarse de una agresión terminada desde hace tiempo y, por tanto, ya no 'actual'.
En el primer caso, está considerablemente disminuido, sobre la base de la conciencia de la justificación, el disvalor de la conducta.
Desde el punto de vista de la teoría social de la acción, la pena correspondiente al dolo sólo debe alcanzar, por ser la sanción penal más grave en el aspecto del reproche de culpabilidad, a quien haya comprendido exactamente la significación jurídico-social de su acción, o sea, 'estaba al tanto' de todas las circunstancias de hecho de las cuales depende la valoración de lo injusto" (ver pp.
137/138).
28) Zileinski, Diethart, citado por:
Ujala, Joshi Jubert, El error de los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, Tomo XL, Fascículo III, 1987, p.
706.
29) Sancinetti, Marcelo A, Subjetivismo e imputación objetiva en el Derecho Penal, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pp.
76/77.
30) Esta escuela dogmática presentó diversas variantes:
el funcionalismo sistémico, el funcionalismo orientado a las consecuencias (el individualismo Monista de la "Escuela de Frankfurt"), el funcionalismo sin consecuencias, el funcionalismo teleológico, etcétera.
31) Stratenwerth, Günter, Derecho penal.
Parte General I, Hammurabi, 4° edición, Trad.
de Manuel Canció Meliá y Marcelo A.
Sancinetti, Buenos Aires, Editorial Hammurabi.
2005, p.
267.
32) Aquí, el autor se refiere a que, una gran parte de la doctrina le atribuye a la transgresión a la norma asegurada penalmente una significación autónoma.
El actuar típico, según dice este punto de vista, cae gravemente fuera del orden social normal.
Si bien podrá estar amparada, en ciertas circunstancias, por un precepto permisivo especial, nunca será jurídicamente indiferente, valorativamente neutral, y en esos se distingue de las formas de conducta que de antemano no cumplen un tipo penal.
Matar a un hombre, aun cuando esté justificado por legítima defensa, tiene una significación jurídica distinta que el matar a una mosca.
Para tomar en cuenta en el sistema del delito este papel autónomo de la transgresión a la norma conducta regular, el tipo es circunscripto a aquellas circunstancias de la justificación de la conducta típica por un precepto permisivo correspondiente.
La tipicidad obtiene el rango de un nivel valorativo especial.
La consecuencia es una estructura del delito de tres niveles, los niveles de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (ver p.
129).
33) Stratenwerth, Günter, obra citada, pp.
269/270.
También, expresó que:
"Cuando el autor habría podido evitar el error sobre la situación fáctica justificante de haber empleado el debido cuidado, solo entrara en consideración, una punición por comisión imprudente del delito, y esto, aun, solo si la comisión imprudente está conminada con pena.
Es sobre todo en este ámbito en el que se aprecia un punto débil de la teoría limitada de la culpabilidad:
la selección de los delitos en los cuales está penada la imprudencia no se ha hecho en vista de posibles errores sobre una situación de justificación, los cuales resultan imaginables prácticamente respecto de todos los tipos.
De allí derivan ciertas lagunas de punibilidad.
Pero debe asumirse esta desventaja, antes que la consecuencia de la teoría estricta de la culpabilidad, de que autores en principio fieles al derecho deban ser condenados por comisión dolosa del delito" (ver p.
271).
34) Frister, Helmut, Derecho penal Parte general, Editorial Hammurabi, primera edición, 2016, Buenos Aires, 2016, p.
292.
Asimismo, agregó el autor que ".
Quien mata de un tiro a un hombre en la creencia de que eso es necesario para repeler una agresión actual antijurídica que amenaza su vida y que proviene de esa persona, carece de una motivación dirigida a un acontecer juridicamente reprobado, al que, p.
ej.
, un cazador que, al estar cazando, dispara contra un hombre en la creencia de que se trataría de un jabalí.
Tanto en un caso como en el otro, el autor habrìa tenido un motivo para revisar la corrección de su representación sobre la situación de hecho.
Pero esto no modifica en nada el hecho de que no se ha decidido conscientemente por un acontecer ilícito ni tampoco que, por eso, no ha realizado un ilícito doloso" (ver pp.
293/294).
35) Otto, Harro, Manual de Derecho penal.
Teoría general del Derecho penal, séptima edición reelaborada, Editorial Atelier.
Traducción de José R.
Béguelin.
2017, pp.
367/368.
Sigue el autor y dijo que:
"Si, a pesar de las debilidades de construcción y de la falta de fundamentos materiales, se quiere mantener la diferenciación, en última instancia resultan relevantes algunas consideraciones político-criminales:
aun en el caso del error sobre presupuestos típicos de una causa de justificación, en especial cuando es restringido a los errores sobre la situación de hecho, pueden encontrarse indicios objetivos a favor de que el autor realmente se ha equivocado.
Esto es mucho más difícil en los errores de valoración.
Por lo tanto, a fin de descartar desde el comienzo eventuales declaraciones encubridoras del autor, y de limitar la posibilidad de excluir el dolo especialmente en casos en que su exclusión conduciría a la impunidad por no existir el respectivo tipo imprudente, este error es considerado irrelevante aquí y solo es tenido en cuenta en la valoración.
Tal como sucede con toda solución de un problema jurídico-penal basada únicamente en fundamentos político-criminales, pero carente de fundamentación dogmática, la propia aplicación del Derecho muestra los límites de la construcción elegida y, en este caso, los límites de la teoría limitada de la culpabilidad.
En casos en que la jurisprudencia finalmente considera que la punición es inapropiada porque el autor no tenía consciencia de la nocividad social, se interpreta un claro supuesto del llamado error de prohibición como error de tipo -para poder fundar la absolución mediante la teoría limitada de la culpabilidad-" (ver p.
368).
36) Wessels, Johannes; Beulke, Werner; Satzger, Helmut, Derecho Penal.
Parte General.
El delito y su estructura, traducción de la 46ª edición alemana, editorial Instituto Pacifico, primera edición, septiembre 2018, pp.
340/341.
También, indicaron que "La teoría de la remisión a las consecuencias jurídicas es preferible en la disputa teórica y también es defendida por el BGH -así, por lo menos, finalmente en el caso Hells Angels, que ha recibido mucha atención-" (ver p.
341).
37) Eser, Albin y Burkhardt, Björn, Derecho Penal.
Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, 1955, p.
327.
38) Luzón Peña, Diego-Manuel, Derecho Penal.
Parte General, Tercera edición ampliada y revisada, Editorial BdeF, Julio de 2016, p.
451.
Sigue el autor y expresó que:
"Ahora bien, será error excluyente del dolo (con imprudencia o fortuito según su vencibilidad o no) si el sujeto cree que concurren todos los presupuestos, tanto esenciales como inesenciales, de la causa de justificación, que es lo que produce que no tenga conciencia de los presupuestos de la prohibición:
p.
ej.
un particular cree erróneamente que concurre una agresión ilegitima o un policía cree erróneamente que se encuentra ante un delincuente sobre el que recae una orden de detención, y en ambos casos el sujeto cree también que es necesario el medio que emplea para hacer frente a la situación y el policía cree además que es un medio adecuado y proporcionado.
Si el sujeto cree erróneamente concurrente el presupuesto esencial de una causa de justificación, pero no cree de buena fe que también concurre el requisito inesencial, sino que sabe que no concurre alguno de los presupuestos inesenciales de la causa de justificación, como la necesidad del medio en general o la proporcionalidad en el estado de necesidad o el ejercicio del cargo policial, o sea el denominado 'exceso en la causa de justificación putativa', entonces su conducta inicialmente errónea y no dolosa deja de ser errónea y es dolosa, porque en definitiva sabe que no concurre la causa de justificación con todos sus requisitos; su exceso es un exceso doloso" (ver p.
452).
39) Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.
Parte General, 10° edición, Editorial BdeF, 2018 (1° reimpresión corregida), p.
278.
40) Roxin, Claus, Derecho Penal.
Parte General.
Tomo I", Madrid, Editorial Civitas, 1997, p.
590.
Asimismo, el autor sostuvo que:
"Lo propio rige para la ponderación de intereses en el marco del & 34.
Quien en un caso de colisión pondera los intereses de forma distinta a como lo hace el ordenamiento jurídico, y p.
ej.
cree que para salvar bienes patrimoniales, dado el caso, se puede infligir lesiones graves a una persona no implicada, se halla en error de prohibición.
Quien por el contrario supone una preponderancia sustancial de los intereses por él salvaguardados, porque no se ha percatado de lo que está en juego para los otros, actúa sin dolo.
Pues no emite un juicio jurídico global equivocado, sino que yerra, existiendo una ponderación de intereses jurídicamente acertada, sobre sus presupuestos objetivos.
El principio antes desarrollado se confirma por tanto también aquí:
los elementos de valoración global se ha de dividir; el error sobre circunstancias que sirven de base a la valoración jurídica global ha de tratarse conforme a las reglas del error de tipo, y, en cambio, el error sobre la valoración global ha de tratarse como error de prohibición" (ver p.
591).
41) Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.
A.
, Madrid, segunda edición corregida, 1997, p.
447.
42) Jakobs, Günther, obra citada, p.
449.
También, dijo que:
".
cabe establecer que tanto la imprudencia como el error de prohibición no representan sino un lecho de Procusto para la suposición errónea de haber realizado un tipo de justificación.
La suposición errónea de una situación justificante es un error tan independiente como la justificación es una categoría dogmática autónoma.
Este error tiene en común con el error de prohibición indirecto que sólo afecta a la norma por casualidad, y ya por eso es diferente al error de prohibición directo.
Ejemplos:
El que suposición errónea de una situación de estado de necesidad agresivo (p.
ej.
un grave incendio) se llegue a un allanamiento de morada, o a unos daños, o a unas lesiones leves, o a coacciones, etc.
, o incluso a un homicidio (en caso de ponderación de riesgos), depende del caso concreto.
De modo distinto a como ocurre en el error de prohibición indirecto, sin embargo, aquí el § 17 StGB no se adapta sino mal, a pesar de su elasticidad.
Pues en el autor que obra suponiendo erróneamente una situación justificante, no se aparta sólo el concepto del suceso social (conocimiento de los hechos más valoración paralela en la consciencia del autor) y el concepto de la valoración jurídica de este suceso, sino que el sujeto yerra sobre qué suceso social constituye el caso, con su acción, el autor no alcanza el efecto que según su idea propia -y acertada jurídicamente- necesita para la justificación.
Dicho de otro modo:
emprende la tentativa inidónea de una acción justificada.
Los cual se sitúa entre la tentativa del autor imprudente de ejecutar una acción sin efectos jurídicamente relevantes y la tentativa del autor en error de prohibición de mantenerse dentro del Derecho.
El error de prohibición que indudablemente también concurre surge secundariamente:
Al igual que el autor que no obra dolosamente puede obrar en error de prohibición (pues que no sabe lo que está llevando a cabo efectivamente, tampoco sabe que su comportamiento está prohibido por lo que realiza), sin que por ello sea apropiado el tratamiento del error de prohibición con arreglo al § 17 StGB, así aquí el error de prohibición no se deduce del desconocimiento del contenido de la prohibición (indirecto), sino del objeto de la prohibición (indirecto).
Ello, a su vez, no modifica nada en el carácter doloso de la realización del tipo, que tampoco se transforma como objeto de la culpabilidad en una realización del tipo imprudente (¿cómo?), sino que sigue siendo dolosa, tratándose en definitiva de culpabilidad a título doloso.
Naturalmente, a medida que disminuye la evitabilidad del error se vacía de contenido la culpabilidad por hecho doloso.
Así es posible minimizar la culpabilidad restante; por lo tanto, las penas mínimas elevadas son inadecuadas" (ver pp.
450/451).
43) Córdoba, Fernando, Error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, Abeledo-Perrot, Separata de Lecciones y Ensayos Nº 60/61, p 36.
También sostuvo el autor que:
".
.
.
una acción será antijurídica si se adecua objetiva y subjetivamente a un tipo y no se adecua, también objetiva y subjetivamente, a una causa de justificación" (ver p.
34).
Además, explicó que ".
.
.
la antijuridicidad de una acción debería estar condicionada a la subsistencia de todo el contenido de ilicitud fundamentado por ambos disvalores.
Y el ilícito no sólo se ve disminuido cuando falta alguno de los disvalores (de acción o de resultado) que lo fundamentan sino también cuando concurre alguno de los valores (de acción o de resultado) que lo excluyen.
Es que, así como la conducta que se adecua objetiva y subjetivamente al tipo no equivale a la que sólo se adecua objetivamente a él (es decir, al caso del error de tipo), en la justificación la conducta que no se adecua ni objetiva ni subjetivamente a la causa de justificación tampoco tiene la misma significación que posee la que por lo menos se adecua subjetivamente (esto es, al caso del error sobre presupuestos objetivos justificantes).
La doctrina tradicional, al justificar sólo cuando el autor realiza objetiva y subjetivamente los elementos del permiso, trata como igualmente antijurídicos al comportamiento -por ejemplo- del que mata sin más miramientos, que el que mata porque se cree víctima de una agresión.
Valorativamente, sin embargo, ambas situaciones no significan lo mismo, sino que, como sucede en el plano de la tipicidad, también aquí la conducta del que sabe lo que hace es más grave que la del que actúa por error.
Y esto justifica un tratamiento diferenciado ya a nivel de la antijuridicidad" (ver p.
35).
44) Córdoba, Fernando, obra citada, p.
47.
Sigue el autor y expresó, de esta manera, ".
no sólo el error de tipo, sino también el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación abre la posibilidad de verificar si la conducta es la consecuencia de un obrar negligente.
Pero en tanto en el error de tipo el autor 'en cierta medida carece completamente de representación respecto de lo que ocurre', en estos supuestos, en cambio, sabe de la realización del tipo, lo que 'le da o debería darle el impulso de verificar la existencia real de la situación justificante que supone'.
Ahora bien, precisamente porque esta forma 'imprudente' presupone la existencia de una conducta dolosa justificada (función de llamada del dolo), deberán ser sus consecuencias más estrictas que aquellas que se derivan de la realización imprudente en que justamente el autor carece de la voluntad dirigida a la realización del tipo.
Es la consecuencia lógica de estructurar en dos niveles el ilícito, de manera tal de mantener la distinta significación valorativa que existe entre el comportamiento atípico y el comportamiento típico pero permitido.
Puede decirse, entonces, que 'para no tratar del mismo modo a quien cree que mata a una mosca que a quien cree que mata en legítima defensa, no hace falta considerar a esta última situación como un supuesto más de error de prohibición; en ambos casos se trata de errores sobre los elementos determinantes de la antijuridicidad, pero no sobre la antijuridicidad misma y, en tal carácter, debe reconocérseles ya eficacia.
Las diferencias valorativas de estas situaciones surgirán del hecho de que el autor, en el segundo de los casos, conozca ya la realización del tipo, lo que se traducirá, por un lado, en la mayor rigurosidad en cuanto a los criterios que para decidir sobre la evitabilidad de este error se utilicen (es decir, en los mayores recaudos que deberá tomar el autor para verificar la existencia de la situación de la que parte) y, por otro, en una escala penal más alta que la prevista para el tradicional delito imprudente en el que el autor no quiere la producción de la situación típica; o por lo menos, la previsión de un numerus apertus de tipos imprudentes para este tipo de error" (ver pp.
47/48).
45) Garibaldi, Gustavo E.
L.
y Pitlevnik, Leonardo G, Error y delito, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp.
140/141.
46) Sandro, Jorge Alberto, Error de tipo y error de justificación, publicado en:
Suplemento Penal 2004 (septiembre), 1 - LA LEY2004-F, 1.
Cita Online:
AR/DOC/2195/2004.
47) Del anteproyecto de Código Penal enviado al Honorable Congreso de la Nación, en el año 2019, tampoco surgió el tratamiento específico del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Confrontar el anteproyecto consultado el día 23/12/2019 del sitio web:
https:
//www.
justicia2020.
gob.
ar/wp-content/uploads/2019/08/proyecto-codigo-penal .
pdf.
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Fuente de Información
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➥ Condenaron por abuso sexual agravado a quien decía tener poderes sobrenaturales para llevar a cabo su cometido
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➥ El Jurado de Enjuiciamiento absolvió al juez cuya secretaria le había imputado acoso sexual