- Volver al boletín
- por VÍCTOR A. MALAVOLTA, ORLANDO PULVIRENTI
- 18 de Agosto de 2020
- www.saij.gob.ar
Introducción.
Nos hemos referido con profundidad en un reciente artículo sobre el efecto en términos de discriminación que produce el sobrepeso en las personas(1).
Sin embargo, reflexionando sobre el fenómeno, entendimos necesario ahondar - lo que tratamos de hacer en este trabajo - sobre las dificultades que presenta acceder a un tratamiento efectivo de la obesidad.
Asistencia que tiene múltiples dimensiones, que transcurren desde revisar la manera en que la sociedad promueve conductas poco saludables, hasta el momento en que requeridas prestaciones sanitarias, las mismas son denegadas requiriendo que sea la Justicia la que asegure las mismas.
Partimos en esta lectura de dos breves observaciones sobre la realidad:
1.
El sobrepeso se presenta hoy como un problema general y por ende de salud pública, en la mayor parte de las sociedades occidentales; 2.
Los modelos y medios para atender el problema, quedan en muchos casos sujetos a las reglas siempre cambiantes - y propias de su lógica - del mercado, lo que requiere una intervención importante del Estado en el ejercicio de todas sus funciones, entre las cuales se halla necesariamente la judicial.
Pero también partimos de una premisa jurídica:
el Derecho a la Vida es el pilar sustancial de todo sistema en tanto preserva el valor supremo de todo orden jurídico, y esa potestad no se puede asegurar, sino desde el resguardo de otro Derecho Humano sustancialmente vinculado a él:
el Derecho a la Salud.
Y la obesidad, desde un punto de vista biológico, lo afecta gravemente.
Es que múltiples estudios médicos y científicos publicados de a cientos en numerosas páginas, pero también señalado por los organismos rectores en la materia tanto internacional(2) como localmente, que el exceso de lípidos en el ser humano resulta perjudicial para su estado de bienestar general.
Bajo estos parámetros es claro que se propicia la existencia de un peso adecuado.
Respecto de la cuestión sanitara pública, la página web del Ministerio de Salud de la Nación señala que:
"Más del 50% de la población en Argentina tiene exceso de peso.
Esto aumenta el riesgo de tener más de 200 problemas de salud, como por ejemplo:
diabetes, hipertensión arterial (presión alta), enfermedades respiratorias crónicas, enfermedad de los riñones, del hígado y algunos tipos de cáncer"(3).
Ahora bien, este es un problema que con variaciones afecta sustancialmente al mundo occidental.
Existen múltiples publicaciones y documentales que advierten que eso responde en gran medida a la propagación de pautas de alimentación poco saludables que alentaron el consumo de comida rápida hipercalórica.
Curiosamente el mismo modelo genera otro mecanismo de mercado para contrarrestar ello, las dietas; y entre ellas, las que mediante el pago de una suma de dinero, prometen ser "milagrosas"(4).
Dicho esto, el problema que han afrontado los Tribunales se extienden desde la sanción a quienes publicitan tratamientos ineficientes para el sobrepeso, hasta la posibilidad de acceder a intervenciones quirúrgicas, cuando conforme a la situación de salud ello es necesario.
Seguidamente intentaremos, en lo que pretendemos sea también una orientación fácil para quienes busquen alguna sistematización jurisprudencial, a mencionar la respuesta judicial siempre atenta a la salvaguarda de esos dos Derechos fundamentales de todo sistema social y jurídico:
la Vida y su derivado, la Salud.
2.
Medidas referidas a la venta de dietas milagrosas.
Tal como mencionan numerosos estudios, curiosamente si fue la globalización y el mercado los que han impuesto tanto un mecanismo de consumo de productos hipercalóricos, lo cierto es que ante las críticas y la estereotipización de un modelo de persona, aparece la potencial solución a ese mismo problema:
las dietas.
Es cierto, esta apreciación merece una serie de consideraciones.
En primer término, frente a la pluralidad de oferta de alimentos, o de posible combinación de los mismos, pareciera atentar contra la lógica la mención que aquí hacemos, puesto que precisamente recomendar la ingesta balanceada de ingredientes o la reducción del consumo de parte de ellos, bien marcha en favor precisamente de lo que aquí sostenemos que es el Derecho a la Salud.
En consecuencia, podría decirse que es la voluntad individual y la determinación de cada individuo la que decide o no, proceder a la ingesta de ciertos insumos.
Pero esa sería solo una verdad parcial.
En primer término, es claro que el propio mercado asigna un valor mayor en términos generales a aquellos productos más saludables.
Alcanza con cotejar el precio de las hortalizas y frutas elaborados con métodos ecológicos, frente a la producción a escala y mediante el uso de fertilizantes y agroquímicos.
Pero ello también se extiende a otras circunstancias a la que más precisamente apuntamos:
al negocio montado sobre la base de dietas milagrosas, sean éstos ayunos interminables, combinaciones poco sanas o ingesta de hierbas, fármacos u otras sustancias a las que se atribuye efectos inmediatos en el logro de la pérdida de peso.
En este último caso, se encienden dos grandes prevenciones.
Primero y sustancial, la que tiene que ver con la posibilidad de que se ponga no solo en riesgo la salud misma del paciente, sino su vida.
El segundo, es el propio cliente en tanto consumidor, en la que entran en juego sus derechos humanos de tercera generación(5) a obtener una información veraz, adecuada y conforme a lo que está recibiendo a cambio del precio pagado.
Pocas veces es posible hallar la combinación de ambos hechos, como nos trae el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala V(6); al confirmar la multa aplicada a una empresa que había publicado y puesto en el mercado un té que prometía resultados fantásticos en la lucha contra el sobrepeso.
Allí se cuestionaba la Disposición N° 225/2013 de la Subsecretaria de Comercio Interior, que había impuesto a la empresa una multa de $ 200.
000, por considerar en simultáneo la infracción al art.
9 de la Ley Nº 22.
802 y al art.
4 de la Ley Nº 24.
240.
La conducta consistió en haber publicado un método de adelgazamiento rápido, que radicaba en la ingesta de un té de yuyos y plantas desarrollado por un laboratorio Suizo y asegurando además que más de 500.
000 personas en la Argentina ya lo habían logrado.
Ahora bien, lo constatado por la Dirección Nacional de Comercio Interior fue que no existía en el expediente documentación médica respaldatoria que sustentara tal postulado, lo que podía inducir a los consumidores a error, engaño o confusión respecto de las características del producto ofertado.
Adicionalmente la entidad regulatoria de alimentos y medicamentos ANMAT, no tenía antecedentes del producto.
Adicionalmente la ANMAT añade otro dato relevante para el tema que abordamos:
'.
.
.
los suplementos dietarios son, de acuerdo al CAA, productos destinados a incrementar la ingesta dietaria habitual, suplementando la incorporación de nutrientes en la dieta de personas sanas que presentan necesidades dietarias no satisfechas o mayores a las habituales.
Su consumo debe realizarse bajo la consulta previa al médico, y además de su rotulado y publicidad no pueden incluirse indicaciones medicinales o terapéuticas o aconsejar su consumo por razones de acción estimulante, de mejoramiento de la salud, de orden preventivo de enfermedades o de acción curativa.
.
.
'.
Y el fallo resume la disyuntiva que en cualquier escenario es perjudicial para la persona con sobrepeso y el por qué ilustra nuestro caso.
Si el producto tal como sostuviera la empresa productora no requiriese autorización de la ANMAT por ser un suplemento dietario, no se condice con la afirmación de que permitía adelgazar de 3 a 4 kgs.
por semana sin efecto rebote, ya que en tal caso debiera ser considerado un medicamento.
Pero si tal como sostuvo en su defensa frente a la multa, no es un medicamento "sino simplemente un suplemento dietario no puede bajo ninguna forma asegurar en una página entera que ayuda a adelgazar, con informes médicos que agrega a posteriori y con la certificación de un farmacéutico de que verdaderamente si se consume su producto podremos todos los argentinos, además de los 500.
000 ya tratados, bajar de 3 a 4 kgs.
por semana".
Finalmente y por su importancia, acompañamos la cita de los art.
9 de la Ley Nº 22.
802 que expresa:
"Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.
" Y del art.
4 de la Ley Nº 24.
240, prevé:
"Información.
El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".
3.
Medidas judiciales referidas a dietas adecuadas a la salud.
Hemos planteado en el punto anterior, que la dieta como tal y bien establecida, constituye frente a tanta oferta de productos hipercalóricos, en muchos casos una necesidad.
Pero es imperiosa, cuando determinadas condiciones anatómicas o fisiológicas exigen el consumo de productos alternativos o de determinados alimentos, tal el supuesto de las personas que sufren diabetes, celiaquismo, u otras patologías en las que ciertos efectos son centrales para la salud y subsistencia.
Frente a ello, podemos hallarnos con que su precio aparece no solo superior a veces a sus sustituidos, sino sustancialmente distinto de aquél alimento que no puede ser consumido.
Un ejemplo claro de ello acontece con quienes son celíacos, pero mismo criterio cabría aplicar a quienes presentan grados atendibles de obesidad.
Sobre el particular tuvo oportunidad de expedirse la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en el que se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción intentada contra un servicio de medicina prepago para que otorgara un descuento en la adquisición de productos alimenticios para para celíacos, equiparándolo a un medicamento(7).
En este punto la familia del menor requirente sostuvo que al no haber un remedio farmacéutico sino un tratamiento, consistente en una dieta libre de gluten no estaban requiriendo se les cubriera necesidades alimenticias sino prestaciones de salud igualitarias.
Ahora bien, es esencial seguir el derrotero que utiliza la Sala II, para decidir a favor de la peticionante por cuanto imparte justicia en el caso, pero deja abierta la solución frente a otros casos en los que no se tratase de un celíaco.
Sostiene de acuerdo al fallo de primera instancia, que es correcto que las entidades de medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisición de alimentos y que no es posible realizar la asimilación que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los fármacos, por lo que correspondería rechazar la demanda.
Sin embargo, al haber sancionado el Congreso Nacional la ley 26.
588, que impone ese deber, la falta de reglamentación no es obstáculo para su aplicación al caso.
Y deja finalmente una reflexión que puede ser válida en numerosos casos, al definir que "De otro modo, en una órbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo.
Ello no es admisible, tanto por la índole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos:
323:
3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional".
En igual dirección se expidió luego el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos al hacer lugar al recurso de apelación y, condenar a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir el 100% de los siguientes alimentos:
harinas y premezclas libres de gluten, en la medida indicada por la nutricionista -las galletitas dulces, pastas de arroz, premezcla para panadería y repostería, polvos para preparar bizcochuelo, masa para tartas y empanadas, ñoquis, harina de arroz todo marca KAPAC y almidón de maíz y fécula de mandioca-.
La enfermedad celíaca tiene como único paliativo una dieta de por vida libre de gluten, es decir, el tratamiento de esa dolencia es el régimen alimenticio.
Siendo entonces que tanto el marco legal fijado a nivel nacional y provincial que se refieren a tal enfermedad han establecido la obligatoriedad de su cobertura por los agentes de salud.
En otra causa, la Justicia porteña avanza en igual sentido:
"Ello así por cuanto la atención de la salud no puede verse actualmente de modo autónomo en virtud que "un acabado respeto de la dignidad de la persona humana y una política de desarrollo integral de la misma, exige al propio tiempo la atención del acceso a la educación, al trabajo, a un ambiente sano, a una adecuada alimentación.
.
.
" (Suarez, Enrique Luis "Existe una salud sana?", Ed.
Tesis, Bs.
As 2015 pág.
14).
En similar sentido resolví en el precedente "Marcelo Abantos, Ynés Rita c/GCBA s/amparo" (expte.
A37.
388- 2015/200) En virtud de lo expuesto, tendrá acogida el planteo de la actora en cuanto a la necesaria cobertura de la dieta especial.
Finalmente, debe señalarse que, para la realización de estos objetivos, la Administración depende de los recursos públicos.
En este sentido el art.
48 de la Constitución local establece que "Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social" y el art.
49 dispone que "El gobierno diseña sus políticas de forma tal que la concentración de actividades (.
.
.
) concurre a la mejor calidad de vida del conjunto de la Nación"(8).
A partir de este marco jurídico, resulta pertinente traer a consideración que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el primer Relator Especial sobre el derecho a la alimentación (Jean Ziegler) han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la definición y componentes que comprenden el derecho a la alimentación adecuada.
Para el mencionado Comité:
"El derecho a la alimentación se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla" y, entre sus componentes esenciales, ha determinado que el contenido básico comprende la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos (Comité DESC, Observación General 12 (1999), párrafos 6-8).
Por su parte, el Relator Especial define el derecho a la alimentación de la siguiente forma:
"El derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra por dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor y garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna.
"(Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, Jean Ziegler, Séptimo período de sesiones, A/HRC/197/195, 10 de enero de 2008).
Ahora bien, en un caso aún más sorprendente por su proyección, se obliga con relación al colectivo de alumnos de la CABA a garantizarse una dieta saludable a sus inscriptos, aún cuando como consecuencia de las medidas adoptadas para conjurar la pandemia Covid 19, las clases estuvieran suspendidas.
En efecto, la Justicia de la CABA dispuso hacer lugar -parcialmente- a medidas cautelares ordenando al GCBA (Ministerio de Educación) presente el menú y especificaciones técnicas correspondiente a cada modalidad de Canasta Alimentaria Escolar, diferenciado por edad de los menores y para quienes presenten celiaquía(9).
Y sostiene que la concreción de ello implica que la Administración se encuentra compelida a proporcionar un menú saludable, ".
.
.
no meramente una bolsa de alimentos, puesto que eso implica desplazar sobre cada familia -y sus conocimientos o posibilidades- el modo en el que consumirán lo dado y no garantiza ni coadyuva a que los menores que dependen de este servicio de comedores obtengan una nutrición acorde a las Pautas de Alimentación Saludable (PAS)".
Ampliando que según la reglamentación de la Ley N° 3704 se entiende por alimentación saludable a aquella ".
.
.
que incluye una cantidad equilibrada de macro y micro nutrientes, acorde a los requerimientos nutricionales de cada individuo; por "alimentación variada" aquella que incluye todos los grupos de alimentos, asegurando el equilibrio de nutrientes; y por "alimentación segura" aquella que minimiza los riesgos sanitarios, a partir del control de los alimentos y la aplicación de las buenas prácticas de manufactura (conf.
art.
1 del Anexo I del Decreto 1/13)".
Finalmente en un párrafo destacable, vincula ese derecho a la salud con la atención a la niñez y adolescencia que resulta prioritaria por manda constitucional, y por disposición convencional el Estado, particularmente, el Poder Judicial, debe tomar como factor gravitante en sus decisiones la especial consideración del interés superior de niños, niñas y adolescentes.
4.
Medidas judiciales permitiendo el acceso a cobertura médica.
Otro potencial aspecto en el que se juega el acceso del derecho a la salud de la persona que presenta situaciones de obesidad mórbida, es la posibilidad de que al considerarlo un factor de riesgo para la salud y consecuentemente, siendo más alto el peligro de que genere requerimiento de prestaciones, el servicio de médico prepago se niegue a contratar.
Por esa vía se produce un virtual agravio al dejar sin cobertura a una persona.
Frente a un reclamo de esa naturaleza, el Tribunal Superior de Justicia de Salta dispuso que:
"Esta Corte ya ha señalado que el sistema de los afiliados individuales se asemeja a los sistemas de medicina prepaga que poseen las obras sociales privadas (cfr.
Tomo 108:
273; 132:
393; 168:
735), las que, conforme lo dispuesto por el art.
10 de la Ley 26.
682, no pueden utilizar como criterio del rechazo de admisión de los usuarios las enfermedades preexistentes, ley que, como expresamente lo establece en su art.
28, es de orden público y, por ende, imperativa -al igual que las Leyes 23.
660 y 23.
661- y rige en todo el territorio nacional.
En consecuencia, la decisión de negar la afiliación solicitada por la actora con fundamento en una circunstancia expresamente prohibida por la norma, excede las presuntas facultades reglamentarias que pretende ejercitar el demandado con sustento en lo dispuesto por la Resolución nº 75-I/08, que regula el Régimen de Incorporación para Afiliaciones Individuales"(10).
No debe perderse de vista que frente a la fuerza normativa de la Constitución, los derechos y garantías no son meras fórmulas teóricas sino que poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación.
Su solo reconocimiento en el documento constitucional lo torna operativo resultando, de suyo, exigible su cumplimiento aún en ausencia de norma general infraconstitucional que desarrolle y concretice el contenido del derecho constitucional.
A diferencia de los derechos civiles -que en términos generales se definen como un "no hacer"(11), "no interferir"- los derechos sociales prestacionales exigen un dar o hacer.
Tienen en mira propender hacia alguna forma de equilibrio o igualdad, procurando corregir las desigualdades de hecho a través de un régimen diferenciado (cfr.
SAMMARTINO, Patricio, "Principios Constitucionales del Amparo Administrativo", Lexis Nexis, 2003, p.
128).
En efecto, el goce de la salud, entendido en sentido amplio, importa la defensa del derecho a la vida y a la preservación de aquélla, que dimana de normas de la más alta jerarquía normativa (cfr.
Preámbulo y arts.
31, 33, 42, 43, 75 inc.
22 de la C.
N.
; 3º y 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 12 incs.
1º y 2º ap.
d) del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4º inc.
1º, 5º inc.
1º y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Pero si no puede haber un impedimento al ingreso, tampoco es razonable la exclusión de la persona que presenta esa situación sea dejada de improviso sin cobertura.
En tal sentido se dijo:
"La obra social accionada debe mantener cautelarmente la afiliación de la amparista, que había revocado unilateralmente, pues no se advierte ilegalidad o ilegitimidad manifiesta en el acto que permitió su ingreso, donde se afirmó tener conocimiento de la preexistencia de la enfermedad que aquejaba a aquélla -en el caso, obesidad-, y dejarla sin cobertura conllevaría un riesgo a su salud, teniendo en cuenta su delicado estado físico y psíquico"(12).
5.
Medidas judiciales referidas al acceso al tratamiento médico.
Existen casos tal como mencionamos anteriormente, en que resultaría en principio solo necesario el seguimiento de ciertas dietas para reducir el peso corporal y mejorar la salud y consecuentemente los riesgos que se ciñen sobre la misma.
Pero es sabido que existen otros supuestos que adquieren mayor complejidad en su abordaje, y que no sólo pueden requerir tratamientos para la psiquis, sino intervenciones quirúrgicas, con los riesgos y costos inherentes a las mismas.
Aparece entonces como un eventual problema, la potencial falta de cobertura a tales prestaciones especializadas por parte del sistema de salud, y nuevamente los juzgados se constituyen en la última ratio posible para lograr el anhelado tratamiento.
Pero antes de ingresar en la casuística, debe advertirse que la complejidad de cada una de las situaciones origina una jurisprudencia dispersa que brinda precisamente soluciones puntuales a las características de cada una de ellas; sin perjuicio de la existencia de un marco general que ampara los reclamos en la materia.
Es que como punto central de este trabajo sostenemos que el derecho a la salud tiene rango convencional y constitucional, y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo(13).
Es que conforme la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas -entre otros aspectos- a asistencia médica (art.
11).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure - entre otros beneficios- la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art.
25.
1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art.
12, incs.
1 y 2, ap.
a).
Pasando ahora sí a una aproximación más casuística, debemos mencionar que si la obesidad ocasiona comorbilidades y deriva en otras eventuales patologías, todas ellas deben ser tratadas, puesto que es claro que la salud debe ser garantizada en sus múltiples dimensiones.
Así cuando "una mujer de 52 años de edad que presenta obesidad mórbida severa asociada a diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, síndrome depresivo e imposibilidad de movilizarse" (fs.
1 vta.
y fs.
5).
Señala que a la fecha de la interposición de la demanda poseía un peso de 199,300 kg.
, una estatura de 1,54 mts.
, y un IMC de 86.
Manifiesta que reside en una pequeña vivienda en la villa 1.
11.
14 de la Ciudad con tres de sus siete hijos y que para desplazarse -incluso para ir al baño- depende enteramente de la ayuda de ellos o de terceros ya que en los últimos tres años perdió toda movilidad (fs.
1 vta.
/2)", la Justicia(14) no duda en disponer una medida cautelar tendiente a atender integralmente su situación(15).
Respecto del acceso a la cirugía bariátrica, tratamiento requerido frente a situaciones de salud que no tienen otro medio posible para conjurar la obesidad, frente a la denegatoria se ha dicho que:
"La acción de amparo promovida por una afiliada contra el Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán a fin de que éste le proporcione la cobertura integral del costo de una cirugía bariátrica debe ser parcialmente admitida, pues quedó acreditado tanto el vínculo jurídico que une a la actora con el ente demandado, como su patología, la necesidad y pertinencia de la prestación solicitada"(16).
En un caso similar, en el cual la paciente no pudo obtener reducción de peso por otros medios y se encontraba en riesgo la salud, "La sentencia que condenó a una empresa de medicina prepaga a cubrir en forma integral los costos que insuma una intervención quirúrgica bariátrica en el centro médico y con el profesional elegido por la amparista -en el caso, una mujer de 24 años con una obesidad mórbida de grado III de riesgo muy severo- debe ser confirmada, pues la negativa de aquélla no tiene sustento dada la urgencia que se ha creado por el peligro al que está sometida su integridad física y su salud, máxime cuando la actora ya recurrió a todos los métodos para bajar de peso sin resultado positivo, incluso agravamientos por efecto rebote"(17).
En igual sentido:
"La empresa de medicina prepaga accionada debe cubrir la intervención de by-pass gástrico requerida por un afiliado que padece obesidad mórbida sin que la falta de realización del tratamiento previsto en la resolución M.
M.
S.
742/2009 sea óbice para ello, en tanto se trata de una persona cuya enfermedad se origina en la infancia, cuenta con antecedentes familiares, ha realizado tratamientos para bajar de peso que fracasaron y el peligro al cual se enfrenta no admite dilaciones e incertidumbres que implica el sometimiento a ese programa"(18).
Cabe mencionar que no solo alcanza con la cobertura de una eventual intervención quirúrgica, ya que pueden requerirse tratamientos adicionales o elementos complementarios y sobre el punto también la Justicia se ha expedido "Corresponde revocar la decisión que si bien hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Instituto Provincial de Salud proveer en forma integral la práctica quirúrgica de cirugía bariátrica, según presupuesto conformado por la obra social, omitió expedirse respecto de la cobertura integral de todos los tratamientos médicos solicitados, lo que constituye una anomalía que afecta su validez por incongruencia"(19).
Ahora bien, es posible que la obra social pueda argumentar que carece de los profesionales especializados para realizar la cirugía dentro de su cartilla y que ello la exime de la prestación; sin embargo, planteado judicialmente el caso se ha resuelto:
"Una obra social debe cubrir el tratamiento integral de la enfermedad de obesidad mórbida padecida por un afiliado, con profesionales ajenos a su cartilla, pues, si bien invocó que posee entre sus prestadores un equipo médico especializado en dicho padecimiento, no acreditó haberlo puesto a disposición del paciente; máxime cuando los informes acompañados por éste no fueron impugnados"(20).
En una línea concordante se ha dicho que "A los fines de que el actor pueda acceder a la cirugía bariátrica pretendida, la solución más apropiada y ajustada a derecho consiste en ordenar a la obra social que ponga a disposición de aquel todos los medios necesarios administrativos y/o tratamientos médicos tendientes a la cobertura de la obesidad que padece, así como al cumplimiento de las exigencias contenidas en la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, a los fines de la realización de la operación en caso de ajustarse la situación del actor a esas exigencias y ser el tratamiento indicado"(21).
Cirugía reconstructiva estética.
En el caso se plantea la realización de una cirugía estética reconstructiva, luego del éxito obtenido en la reducción de peso mediante una intervención bariátrica, y se obliga a su práctica:
"En supuesto como en el caso aquí analizado, como ya lo he referido supra, se encuentra comprometido el derecho a la salud, entendido en su sentido amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art.
31 de la Constitución de nuestra Nación.
En tal sentido, comparto el criterio de considerar que las empresas de medicina privada no deben prescindir también de la función social que tiene el contrato de medicina prepaga en virtud de la entidad de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos tanto por nuestra Ley Fundamental como por los tratados internacionales como se reseñó en párrafos anteriores (cfr.
CS in re "Etcheverry, Roberto Eduardo c.
Omint Sociedad Anónima y Servicios", E.
34.
XXXV, Recurso de Hecho, del 13/03/2001, dictamen del Procurador General al que adhirió el Tribunal, publicado en Fallos 324:
677).
Esto es que está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y las prepagas tienen un compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de consideraciones económicas; sin que ello implique desconocer que la demandada es una empresa que tiene una actividad comercial.
Pero, también, entre sus fines se tiende a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por las que se adquiere -reitero- un compromiso social con sus usuarios (cfr.
criterio CNCiv.
, Sala L, "M.
, J.
A.
c.
Medicus S.
A.
de Asistencia Médica y Científica", del 21/11/2003, en La Ley, cita Online AR/JUR/4292/2003 y LA LEY, 2004-B, 980)"(22).
6.
Conclusiones.
El sobrepeso y sus distintos grados de alcance, se presentan como una problemática vigente, actual, social e individual.
Su complejidad se traslada a la esfera de la salud pública, pero también al trato igualitario, a la discriminación y a distintas cuestiones que son centrales para la plena vigencia de los Derechos Humanos.
Tal como hemos establecido en este artículo, las múltiples dimensiones del problema, requieren un adecuado compromiso de todos los actores del sistema, procurando brindar un acceso razonable a una alimentación nutritiva, sana, adecuada, suficiente y universal; generando en simultáneo una concientización de la población sobre los riesgos que trae aparejado el consumo de ciertos productos(23) y limitando la puesta en el mercado sin una indicación adecuada de los componentes de cada uno de ellos y sus potenciales riesgos en su ingesta.
Frente a determinadas patologías que requieren tratamientos de mayor complejidad, sean estos psicológicos o físicos, se solucionen con dietas especiales o necesiten un mayor grado de intervención, debe existir una cobertura integral y total.
Esa solución no requeriría mayor justificación, en vista a sustentar que una vigencia plena de los Derechos Humanos a los cuales el Estado Nacional (consecuentemente Provincias y Municipios) se ha comprometido a honrar exige tal armonización normativa y conductual, pero aún si alguien intentase plantear razones económicas, alcanza con indicar el enorme costo individual y social que acarrean las patologías asociadas a la obesidad.
Pareciera siempre mejor curarse en salud, que hacerlo durante la enfermedad.
Notas al pie:
1) MALAVOLTA, Víctor y PULVIRENTI, Orlando, "La obesidad como causal de discriminación y su regulación legal en la Argentina", SAIJ, 05/08/2020, DACF200170.
2) La Organización Mundial de la Salud advierte en diversos documentos sobre el tema, pero en su página web, en lugar central destaca:
"Desde 1975, la obesidad se ha casi triplicado en todo el mundo.
En 2016, más de 1900 millones de adultos de 18 o más años tenían sobrepeso, de los cuales, más de 650 millones eran obesos.
En 2016, el 39% de las personas adultas de 18 o más años tenían sobrepeso, y el 13% eran obesas.
La mayoría de la población mundial vive en países donde el sobrepeso y la obesidad se cobran más vidas de personas que la insuficiencia ponderal".
https:
//www.
who.
int/es/news-room/fact-sheets/detail/obesity-and-overweight, consultado el 03/08/2020.
3) https:
//www.
argentina.
gob.
ar/salud/alimentacion-saludable/obesidad.
4) ".
.
.
la directora de la Escuela de Nutrición y Dietética de la Universidad Iberoamericana de Ciencias y Tecnología, Joyce Belmar, advierte sobre los efectos negativos que causan los principales regímenes alimenticios promovidos por Internet y a través de la recomendación de conocidos".
https:
//www.
latercera.
com/noticia/nutricionistas-advierten-peligro-seguir-dietas -milagrosas/ consultado el 03/08/2020.
5) Entre los que podemos ubicar el derecho a la calidad de vida y a desarrollar un proyecto de vida saludable.
6) CFCCA, Sala V, "Cabezas SRL s.
Apelación /Secretaria de Comercio Interior", 06/10/2015.
7) CFCiv y Com, sala II, M.
A.
S.
, M.
N.
V.
y P.
M.
S.
contra Organización de Servicios Directos Empresarios OSDE, 15/03/2010.
8) Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Ciudad de Buenos Aires, N.
, R.
E.
y Otros c/GCBA s/Amparo, 21-04-2017, IJ-CCCLXXVI-402.
9) Bregman, Myriam T.
y Otros c/GCBA s/Medida Cautelar Autónoma,Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Ciudad de Buenos Aires, 06-04-2020, IJ-CMXV-352.
10)CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SALTA, R.
, E.
J.
c.
Instituto Provincial de Salud de Salta s/ amparo - recurso de casación, 02/09/2013.
11)La aclaración en "términos generales" que efectuamos, es porque esta lectura no es lineal, aun cuando pueda servir para explicación u orientación general del alumnado, ciertamente los derechos humanos de primera generación, requieren obrar del Estado.
Por ejemplo, garantizar la libertad individual, supone la existencia por ejemplo de fuerzas de seguridad y del Poder Judicial, con una organización a tono con la tutela y efectivización de los mismos, y consecuente de un "hacer" estadual.
12)Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, L.
M.
A.
c.
I.
O.
M.
A.
s/ amparo y beneficio de litigar sin gastos, 02/08/2012, La Ley Online, AR/JUR/50390/2012.
13)CSJN, "Asociación Benghalensis y otras c.
Estado Nacional", sentencia del 22 de febrero de 1999, CCAYTCABA, Sala II en autos "Trigo, Manuel Alberto c/GCBA y otros s/medida cautelar", expte.
4582/201, 13/05/2002; "Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art.
14 CCABA]", expte.
20324/200, 26/05/2008.
14)JCAYT, "D.
M.
T.
, c.
GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES -MINISTERIO DE SALUD y Unidad de Gestión del Programa Incluir Salud en la Ciudad de Buenos Aires (Agrupación Salud Integral o quien la reemplace) s.
Amparo", 25/07/2017.
15)Concretamente ordena "Conceder la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la CABA que a través de la dependencia que corresponda adopte en un plazo máximo de cinco (5) días, las medidas necesarias a fin de disponer la internación de la amparista D.
M.
T.
en un centro asistencial de segundo nivel de atención - ya sea perteneciente a la red de efectores del GCBA, o de gestión privada a costa del demandado-, en el que puedan estabilizarse sus condiciones de salud, y se le suministren los tratamientos, medicación y alimentación adecuada y necesaria a su patología".
16)Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Tucumán, sala I, B.
, M.
A.
c.
Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán s/ amparo, 07/06/2013, LLNOA 2013 (noviembre), 1185, AR/JUR/46908/2013.
17)Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, "Borgiattino, Noelia Eva c.
Swiss Medical S.
A.
s/ amparo", 14/05/2013, La Ley Online, AR/JUR/19630/2013.
18)Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela o 12/04/2012 o Sottocorno, Marcos c.
Asoc.
Medica Depto.
Castellanos s/ amparo o LLLitoral 2012 (septiembre),912, AR/JUR/24109/2012.
19)Corte de Justicia de la Provincia de Salta o 13/03/2012 o Linares Díaz, María de Los Ángeles c.
Instituto Provincial de Salud de Salta s/amparo -recurso de apelación o LLNOA 2012 (julio), 628, AR/JUR/19702/2012.
20)Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Diana, Vanesa Mirta c.
OSECAC s/sumarísimo, 26/02/2013, La Ley Online, AR/JUR/1909/2013.
21)Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, "F.
J.
H.
c.
Obra Social OMINT S.
A.
De Servicios", 17/04/2012, ED 14/06/2012,7, AR/JUR/24062/2012.
22)CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE RAFAELA, T.
, M.
E.
c.
Sancor Salud (Medicina Prepaga) s/ amparo, 24/09/2013.
Ver también, ROIBON, María Candelaria "La obesidad y el derecho a la salud", LLLitoral 2008 (diciembre), 1181.
23)No puede dejar de advertirse que más allá de la consideración de la obesidad como una enfermedad física, no pocos estudios psicológicos señalan el componente adictivo asociado a la ingesta compulsiva de alimentos y particularmente de aquellos poco saludables.
(Ver entre muchos otros, Regader, Bertrand, Obesidad:
factores psicológicos implicados en el sobrepeso, en Psicología y Mente; Tamayo Lopera, diego y Restrepo, Mauricio, Aspectos psicológicos de la obesidad en adultos, Revista de Psicología de la Universidad de Antioquía, Vol.
6, Nº1 enero-junio 2014; Quintero Javier y otros, Psicopatología en el paciente con obesidad, Madrid España, Salud Mental, 2016:
39, 123-130).
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ Se conocieron las condenas por la sedición policial de diciembre de 2013
➥ Condenaron por abuso sexual agravado a quien decía tener poderes sobrenaturales para llevar a cabo su cometido
➥ Rechazaron el amparo para evitar espectáculos de jineteada y doma entendiendo que no representan crueldad equina
➥ El Jurado de Enjuiciamiento absolvió al juez cuya secretaria le había imputado acoso sexual