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- por FERNANDO SHINA
- 12 de Mayo de 2020
- www.saij.gob.ar
La posición dominante.
I.
Presentación.
Dos formas abusivas diferentes.
El abuso de posición dominante, incorporado en el art.
11 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial, es un instituto complementario y derivado del abuso de derecho dispuesto en el art.
10 del CCyC.
Al menos, así es como fue pensado por los legisladores reformistas del CCyC:
El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado.
El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico(2).
Es evidente que la situación abusiva supone una forma de dominio excesivo e injusto que un sujeto ejerce sobre otro en el marco de un acto jurídico concreto.
Sin embargo, pensamos que la posición dominante establecida en el art.
11 del CCyC no está referida a una desproporción de fuerzas entre sujetos, sino que se refiere a una situación contextual de mercado.
Para Lorenzetti, El ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado.
El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico:
buena fe, abuso del derecho, etcétera.
Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la doctrina y jurisprudencia(3).
El abuso de derecho está más relacionado con la trama jurídica que vincula a las personas, mientras que el abuso de posición dominante describe -con las excepciones que más adelante veremos- la conducta de las corporaciones que dominan el mercado valiéndose de conductas distorsivas.
Ramiro Prieto Molinero, a quien citaremos con críticas y elogios, examinó con profundidad todos los aspectos relacionados a la figura del abuso de posición de dominante.
Este autor explica que entre el liderazgo y el abuso de posición hay una relación de necesidad, pero no de suficiencia.
La situación de liderazgo es la condición necesaria pero no suficiente para cometer esta clase de abuso:
¿Basta la mera prevalencia o dominio de un mercado para que el derecho actúe? El propio nombre 'abuso de posición dominante' nos da una respuesta:
la posición dominante se permite, lo prohibido es el 'abuso' de ella(4).
Otros autores, prefieren tomar un rumbo diferente y no detenerse tanto en esa discusión acerca de la equivalencia conceptual entre liderazgo del mercado y abuso de posición dominante.
Para ellos, y nosotros coincidimos, lo determinante del abuso de posición dominante radica en un hecho de notable singularidad:
las empresas que ejercen el dominio se mantienen independientes y hasta casi aisladas del comportamiento de sus competidores, como si les fuera indiferente lo que hacen porque saben que, hagan lo que hagan, no podrán peligrar ese dominio.
En ese orden de ideas, Rivera y Crovi sostienen que:
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o los proveedores.
(5).
Es cierto que no todas las empresas que lideran el mercado abusan de su primacía, sin embargo, no puede negarse que la frontera que divide el liderazgo lícito del dominio abusivo es delgada y, según pensamos, requiere que el Estado intervenga para evitar que el líder caiga en la tentación de abusar de esa condición(6).
En algunos países, como en Estados Unidos, se previene el mero liderazgo porque esa preponderancia es la que engendra la fascinación por el abuso, la cartelización y los arreglos non santos entre unas pocas empresas grandes que excluyen a las otras más pequeñas.
En Europa en general y en nuestro país en particular, lo ilícito no es el liderazgo sino el abuso de esa condición.
Es más, la propia referencia a una 'posición dominante' importa haber adoptado una metodología específica a la hora de regular el mercado.
En efecto, y mientras en EE.
UU se ha tendido a evitar posiciones dominantes penalizando la formación de monopolios; la Unión Europea, en cambio, toma a la posición dominante como un dato de la realidad que resulta de la propia dinámica de los mercados y sólo se orienta a sancionar el abuso(7).
II.
Una nueva puja entre la seguridad jurídica y la equidad.
Cualquiera sea la definición legal que se adopte o la posición ideológica que se sostenga, el abuso de posición dominante previsto en el art.
11 del CCyC debe ser visto como otra limitación legal a la contratación entre privados.
Es decir, hay cuestiones que no pueden pactarse contractualmente porque ellas determinan un ejercicio abusivo de posición.
En este tópico aparecen nuevamente enfrentadas las reglas de la seguridad jurídica y las de la equidad.
Las primeras procuran que la libertad contractual de las empresas no sea obstaculizada mientras que, desde la perspectiva de la equidad, se advierte que esa libertad desampara a las empresas más pequeñas que quedan a merced de las más poderosas.
Esta nueva puja de intereses concretos justifica que analicemos este género del abuso de derecho.
Ramiro Prieto Molinero, como antes dijimos, ofrece una mirada lúcida, pero un tanto ideológica, que compartimos parcialmente.
Así, al analizar el nuevo art.
11 del Código unificado sostiene que:
La formulación del art.
11 del CCCN no plantea dudas en cuanto a su propósito:
la cláusula de abuso del derecho se aplica también al abuso de posición dominante en el mercado.
Esto es claro.
Otra cosa será que los resultados a obtenerse con la norma sean compatibles con los que necesita una sociedad organizada sobre la base de la libre competencia como pilar para su desarrollo económico y social.
Con esto, claro está, no queremos decir que la norma no sea susceptible de aplicación, sino, más bien, que la misma puede llevar a resultados impredecibles en un ámbito como el de la regulación económica donde lo que se requiere es, ante todo, certeza(8).
Cada vez que una norma o un criterio jurisprudencial novedoso se manifiestan con formas protectorias y tuitivas aparece la misma crítica:
la intervención amenaza la libertad contractual y hace inestable la seguridad jurídica, como si éste fuera el único bien jurídico digno de protección.
El mismo autor concluye que.
En Argentina existe una propensión a considerar al abuso del derecho como una suerte de excusa a la que pueden acudir los jueces cuando lo estimen conveniente para introducir valoraciones de 'equidad y 'justicia' y con esto no sólo se lo empobrece, sino que, en la práctica, se hace cierta la crítica de la doctrina liberal clásica en el sentido de que el instituto llevaba al colapso(9).
Estas afirmaciones suscitan dos críticas.
Veamos.
En primer lugar, no compartimos que exista una tendencia descuidada a utilizar el instituto del abuso de derecho por parte de la jurisprudencia.
Por el contrario, pensamos que la tendencia jurisprudencial en materia de abuso de derecho es por demás restringido.
En segundo término, la reflexión de Molinero descubre lo que decíamos en la presentación:
el tema tiene aristas ideológicas.
En los últimos 150 años, cada vez que apareció una reforma legislativa de contenido progresista (liberal) se alzaron voces aduciendo que esas vanguardias harían colapsar el sistema capitalista (conservador); así, pasamos del sistema ultra individualista del Código Velezano de 1871 a la reforma del año 1968, que modificó profundamente todos los paradigmas del liberalismo más cerrado.
Sin dudas, la reforma de la ley 17.
711 tuvo una importancia mucho más profunda que la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial:
nosotros pensamos que los verdaderos cambios paradigmáticos fueron los establecidos en la reforma del año 1968 y no los parches cuasi progresistas incorporados por la ley 26.
994.
Empero, más allá de las preferencias por una u otra ley, siempre aparecen las mismas críticas diciendo lo mismo:
el cambio traería el derrumbe del sistema capitalista.
A tantos años vista no está mal recordar, para tranquilidad de unos y otros, que el capitalismo y la economía de mercado están cada vez más robustos y más lejanos de las catástrofes anunciadas con más escándalo que precisiones estadísticas.
Afortunadamente, y según nuestro pensamiento, esa robustez del capitalismo moderno no es incompatible con la búsqueda de nuevas soluciones jurídicas que achiquen la brecha entre la seguridad jurídica y la equidad en las relaciones jurídicas.
Pero volviendo a la figura contemplada en el art.
11 del CCyC, podemos agregar que ella tiene su antecedente legislativo en los arts.
1, 4 y 5 y concordantes.
de la ley 25.
156 (Ley de Defensa de la Competencia)(10).
El abuso de posición dominante regula la forma en que compiten las distintas corporaciones que operan en un mismo mercado; la vinculación que este instituto tiene con los usuarios y consumidores es indirecta.
A nuestro modo de ver, esta forma específica del abuso afecta particularmente a otro sujeto que es tan vulnerable como el consumidor individual, pero que está mucho menos protegido legalmente.
Nos referimos, naturalmente, a las empresas más pequeñas del mercado.
O comenzamos a ocuparnos de las Pymes o nuestra economía sufrirá otro colapso económico mucho más grave que el que suponen meras tensiones entre normas jurídicas.
III.
La pequeña y mediana empresa:
otro sujeto vulnerable.
(a) Presentación.
Las vicisitudes que sufren las empresas medianas y pequeñas en Argentina, en un mercado cada vez más concentrado, presentan varias aristas que no alcanzaremos a analizar en este trabajo.
Empero, no es dudoso sostener que las PyMEs requieren atención y cuidado del sistema legal por la importancia que ellas tienen en la economía nacional.
Según datos del Ministerio de Producción de la Nación, el 99 % de las empresas argentinas son Pymes y más de 4 millones de argentinos trabajan para uno de estos emprendimientos.
Ello equivale a decir que las empresas pequeñas y medianas crean el 70% del trabajo formal de la Argentina(11).
En líneas generales, y sin intención de crear una definición formal, puede decirse que una Pyme es un emprendimiento comercial limitado por el número de empleados que ocupa y/o por el volumen de facturación anual que genera dicho emprendimiento.
Las ventajas comparativas de los emprendimientos de menor envergadura es que pueden ser gestionados con estructuras administrativas reducidas.
Asimismo, requieren una menor inversión de inicio y gastos corrientes más reducidos que las empresas más grandes.
Sin embargo, debido a su menor tamaño, y a su reducido poder financiero, tienen enormes dificultades para acceder a créditos que necesitan para afrontar las severísimas cargas tributarias del sistema impositivo argentino.
Definitivamente, y más allá de los textos legales, hace tiempo que nuestro país no encuentra la forma de estimular a los pequeños y medianos emprendimientos empresarios.
No parece exagerado afirmar que las PyMEs, arrojadas en un mercado voraz, son tan débiles como los consumidores cuando se relacionan con los grandes proveedores.
Sin embargo, para bien o para mal y con defectos y aciertos, la ley 24.
240 da respuestas acordes al problema de los usuarios y consumidores.
Las pequeñas empresas no gozan de la protección de la ley 24.
240 por una razón sencilla:
no son consideradas consumidores.
Como bien dice Héctor Alegria:
A pesar de opiniones doctrinarias que propugnan extender la protección de la LDC a las medianas y pequeñas empresas (PYMES), considerándolas en todo caso consumidoras, nuestra ley no ha extendido su área de tutela a todos estos casos(12).
En conclusión:
las PyMEs son tan débiles como los consumidores, pero tienen muchas menos protecciones legales y están obligadas a competir con rivales más fuertes, sin chances verdaderas de prevalecer.
Además, y para cerrar un círculo de vulnerabilidad, cuando actúan como proveedores de bienes y servicios deben alcanzar el mismo estándar de calidad y eficiencia que la ley 24.
240 les exige a todos los empresarios que ofrecen productos en el mercado de consumo.
A modo de ejemplo, si un organismo oficial modifica una reglamentación, su aplicación es inmediata y obligatoria para todos los proveedores, sean grandes o pequeños; no obstante, en muchos casos su cumplimiento puede significar la quiebra de una PyME.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar que buena parte de la doctrina nacional sostiene que tanto los consumidores como las empresas más pequeñas tienen suficiente protección legal y que no requieren de tutelas adicionales(13).
No pretendemos en este trabajo analizar los pormenores de la ley 27.
264, sino examinar cómo es la convivencia en el mercado de las grandes y medianas empresas.
En ese orden, los primeros interrogantes que surgen son:
¿es posible la convivencia entre las PyMEs y los grandes grupos económicos? ¿Qué clase de relaciones contractuales mantienen entre ellos? ¿Es necesaria la intervención del Estado para equilibrar las fuerzas dispares y garantizar una cierta equidad en las reglas del mercado?.
La respuesta a estos interrogantes es para nosotros evidente:
sin leyes especiales que se ocupen de las necesidades, también especiales, de las pequeñas empresas ellas están condenadas a la derrota en una competencia paródica.
Pese a que todos conocen la importancia de las PyMEs, tanto como sus limitaciones económicas y financieras, el tratamiento legislativo que reciben es tímido e insuficiente.
Ello sin perjuicio de reconocer el valioso aporte de la ley 27.
264 (julio de 2016) que establece acciones concretas en beneficio de las PyMEs, como es un tratamiento impositivo diferenciado y más benéfico (arts.
4 a 11 y ss.
y concordantes, Ley 27.
264).
Y otro tanto cabe decirse sobre el Código Civil y Comercial que, en forma indirecta pero efectiva, protege a las PyMEs por medio de los arts.
984 a 989 que otorgan tutelas contractuales a sujetos que sin ser consumidores requieren intervención oficial para no padecer abusos.
Sin que sea dicho en forma expresa, es indudable que estas normas tienen por causa o por efecto beneficiar a las empresas pequeñas y medianas que deben firmar contratos predispuestos con proveedores que ejercen su poder negocial predominante.
Pese a todo lo dicho, todavía es largo el camino a recorrer y muy poco lo que se ha recorrido en materia de protección a las PyMEs.
En ese sentido, no podemos soslayar que muchas veces advertimos que la escuela nacional, en general, tiende a examinar los fenómenos jurídicos en forma disociada, como si estuviera embelesada por descubrir particularidades intrínsecas en normas cuya única finalidad es resolver jurídicamente problemas concretos y reales.
De qué sirve, nos preguntamos retóricamente, analizar el abuso de posición dominante si no le dedicamos más atención a las PyMEs que, en definitiva, son los sujetos abusados por los liderazgos favorecidos por los excesos de la libertad contractual.
Sería más conveniente, pensamos, estudiar profundamente los avatares de una PyME sin perder tanto tiempo buscando definiciones esenciales de los institutos jurídicos que, por cierto, son bastante sencillos de comprender.
IV.
Abuso de posición dominante y competencia empresaria.
La ley 25.
156, de Defensa de la competencia, está vigente desde septiembre del año 1999.
El art.
1 de la citada ley dispone:
Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma, manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
La norma describe conductas empresarias que resultan distorsivas de la lealtad comercial y se aproximan, sin ser lo mismo, al abuso de posición dominante.
El texto refiere a comportamientos que impliquen condicionar -de cualquier manera- la libre circulación de los bienes y servicios en el mercado.
La segunda acción punible está ligada a la libre competencia que debe existir entre los proveedores del mercado.
Así, se prohíben las conductas que -de cualquier manera-impidan o perjudiquen el acceso de otros competidores.
La norma, en ambos casos, se refiere al accionar de los proveedores de bienes y servicios.
La Corte Suprema de la Nación ya se había referido a este tipo de conductas distorsivas en los autos "YPF s/ley 22.
262"(14).
En esa causa, la Corte señaló dos conductas que describen las formas del mismo abuso de posición.
Una consiste en evitar que otros competidores ingresen al mercado para impedir la competencia entre ellos.
La otra se manifiesta en ofrecer menos bienes y servicios que los requeridos por la demanda, para que la escasez forzada produzca un aumento inducido del precio de los productos(15).
No parece dudoso, entonces, determinar qué tipo de conductas distorsivas del mercado pueden ser encuadradas bajo la forma genérica del abuso de posición dominante.
No obstante, pensamos que la ley de defensa de la competencia y el Título Preliminar del Código Civil y Comercial no se refieren a situaciones idénticas, sino que se trata de normas complementarias.
El abuso de posición dominante del art.
11 del CCyC no está subordinado al abuso descripto en la ley de defensa de la competencia.
No existe identidad entre la figura dispuesta en el Código Civil y Comercial y las normas contempladas en la ley 25.
156.
En ese orden de ideas, pensamos que el Código establece un principio general y complementario de lo establecido por la ley especial 25.
156.
Como señala Mario Masciotra:
La inclusión del abuso de posición dominante en el mercado ha tenido por finalidad conferir coherencia al sistema jurídico y complementar "las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales", con el principio de buena fe consagrado en el art.
9º y el poder-deber de los jueces de evitar el abuso del derecho impuesto en el art.
10(16).
En sentido opuesto y con buenos argumentos, Prieto Molinero concluye que:
Resumiendo:
legislativamente hablando, entendemos que el art.
11 no tiene verdadera razón de ser, ya que o bien confunde e introduce inseguridad jurídica al sistema (primera interpretación), o bien es redundante (segunda interpretación).
De esta manera, entendemos que su inclusión responde a cierto 'pensamiento mágico' donde a los problemas complejos se les pretende dar respuesta a fuerza de puro voluntarismo a través de una cláusula general que, en los hechos, implica postergar la verdadera solución de las cosas(17).
Disentimos con el autor acerca de la futilidad de la norma.
Nosotros pensamos que puede ser útil para resolver cuestiones que exceden los objetivos y finalidades propias de las leyes 24.
240 y 25.
156.
Coincidimos, sin embargo, en que nuestro país tiene una inocultable tendencia a postergar, mediante ilusiones prestadas por la buena voluntad, los problemas reales de las cosas.
V.
Competencia e imposibilidad de competir:
las Pymes en peligro.
(a) Presentación.
En muchos sentidos, la libre competencia empresaria es un enunciado optimista del capitalismo virtuoso.
Sin embargo, esa fórmula esconde una realidad más cruda:
es prácticamente imposible generar las condiciones apropiadas para desarrollar la competencia ideal entre empresas.
En general, esa competencia termina siendo una disputa de liderazgo que pronto se convierte en abuso de posición dominante.
Para evitar esas situaciones nocivas es necesaria la intervención del Estado en las relaciones interempresariales porque.
.
Además, si se las deja en total libertad, las empresas tienden a no competir y hacen acuerdos entre ellas para hacer un frente común que, de nuevo, termina afectando el libre juego de la oferta y la demanda(18).
Sin embargo, la libertad contractual nunca tuvo en miras ni la mejoría individual de los sujetos supuestamente bendecidos por esa libertad, ni el equilibrio utópico de la oferta con la demanda.
La libertad contractual, como ya hemos dicho en otros trabajos, fue desde siempre una herramienta capitalista para asegurar la concentración y la acumulación de riqueza.
Con una mirada crítica del sistema capitalista, Mückenberger y Hart señalan que las leyes de competencia empresaria no piensan en el consumidor, como sujeto vulnerable de la sociedad de consumo, sino que su objetivo es asegurar la rentabilidad de los grupos económicos dominantes:
La ley contra la competencia desleal -una primera desviación del Derecho competitivo típico del Derecho privado general- no se opuso a tal tendencia, ya que, en realidad, no aspiraba a conseguir una garantía de la competencia en favor de los consumidores, sino a lograr una igualdad de posibilidades para los capitalistas y su lucha competitiva(19).
Para los juristas citados, las leyes de defensa de la competencia lograron pocos resultados y lejos de disciplinar al mercado ayudaron a consolidar el sometimiento de la parte más débil del circuito comercial(20).
Es interesante el planteo que proponen Mückenberger y Hart porque pone de manifiesto la existencia de otro sujeto vulnerable que no es el consumidor sino las pequeñas empresas.
Estas estructuras jurídicas, que alguna vez fueron motor de una economía pujante, cada vez tienen menos chances de sobrevivir a las exigencias económicas y financieras actuales; ellas también son víctimas de un mercado que solo es libre para quienes pueden aprovechar esa libertad.
Aciertan los citados autores cuando señalan que, La vigorosa guerra de exterminio de los consorcios.
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se ha trasladado al mercado internacional; pero también aquí viene ya sustituida gradualmente por el reparto del mercado, por la absorción de empresas y por la formación de cartells.
En los mercados nacionales, los grandes capitales han cambiado la estrategia, pasando de la arriesgada caza del beneficio a corto plazo, a la persecución de una ganancia a largo plazo, dejando los grandes negocios al capital centralizado y -cuando no se encuentran desprovistos de riesgo- a las crisis inmanentes del capitalismo(21).
Alan Schwartz (Universidad de Yale)(22) propone otro enfoque completamente distinto al de Mückenberger y Hart.
Este autor norteamericano entiende que la menor intervención oficial y la mayor libertad para competir es lo único que asegura transparencia en los mercados.
Nos parece correcto adelantar que, en líneas generales, no compartimos el criterio de Schwartz quien sostiene que toda intervención del Estado en el ámbito de la contratación privada es negativa para el mercado.
Estas normas jurídicas, dice el jurista, no cumplen la verdadera finalidad social que anuncian; por el contrario, son desmotivadoras porque le quitan incentivos al sector privado, además de aumentar los costos transaccionales.
El Estado, según el jurista, debe apartarse del mercado permitiendo que sean los privados los encargados de regular las relaciones empresarias(23).
Es preciso aclarar que Schwartz no incluye en sus análisis a los contratos de consumo y sólo se refiere a las relaciones corporativas(24).
VI.
Consumidores v.
Pymes:
el enfrentamiento de los débiles.
Las reflexiones de Schwartz nos permiten visualizar algunas contradicciones sistémicas.
Por un lado, el ordenamiento beneficia a un grupo de sujetos vulnerables (los usuarios y consumidores) a quienes les asegura los amparos y las garantías emergentes de las leyes; pero esas mismas leyes perjudican a otro universo de sujetos igualmente vulnerables (las PyMEs) que son forzadas a una competencia pantomímica.
La conclusión es inevitable:
los grandes grupos económicos se benefician porque la mayor exigencia legal excluye del mercado a sus competidores que no pueden alcanzar esos objetivos reglamentarios.
No propiciamos cambios sobre la base protectoria que las actuales leyes brindan a los consumidores.
Por el contrario, siempre celebramos las iniciativas tutelares, pero también alentamos el dictado de leyes que beneficien a las empresas más pequeñas.
B).
Aspectos relevantes del artículo 11 del Código Civil y Comercial.
I.
Presentación.
A pesar de las críticas que formulamos en los párrafos previos, creemos que la inclusión de la figura del abuso de posición dominante en Título Preliminar del Código es acertada.
Una buena parte del bienestar de las personas depende de que las empresas provean los bienes y servicios que se consumen.
La ley de defensa de la competencia (ley 25.
156) está integrada a la normativa que protege los derechos del consumidor; la inclusión del abuso de posición dominante en Título Preliminar del Código refuerza la idea de complementariedad entre leyes generales y especiales.
De esa forma se va integrando el sistema en pos de lograr una tutela más efectiva.
Lorenzetti explica esta comunión normativa señalando que:
Si bien la protección del consumidor en nuestro país tiene su eje en la Constitución Nacional y en la Ley de Defensa del Consumidor, ello no significa que la cuestión se agote allí, ya que con la finalidad del sistema de otorgar una protección mayor a la parte débil, la normativa del consumidor está integrada también por todas aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo.
.
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Asimismo, a los efectos de la integración de normas, deberán observarse en particular las leyes de Defensa de la Competencia y de la Lealtad Comercial, lo cual se debe a la afinidad que estas normas tienen con la temática del consumidor(25).
II.
La integración normativa y el orden público económico.
Alguna doctrina sostiene que la inclusión del abuso de posición dominante en el Código Unificado es congruente con la Constitución Nacional.
Esta inserción determina la existencia de un orden público económico referido a las relaciones entre las empresas y los usuarios y consumidores.
Para Molina Sandoval, En primer lugar, debe destacarse que la CN ha incorporado un bloque de derechos que usualmente se han llamado de `tercera gene-ración'.
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Esta inclusión expresa obedece a una necesidad impostergable de darles un plus de protección y ampliar el espectro de derechos tutelados por la CN.
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La norma constitucional formula un estándar de conducta:
la no distorsión de los merca-dos.
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Cualquier conducta empleada para romper (directa o indirectamente) dicho punto equidistante, es un atentado contra ese valor constitucional de la competencia(26).
La integración de normas complementarias como la ley de defensa de la competencia (25.
156), la ley de defensa de los consumidores (24.
240) y el Código Civil y Comercial, conforma un bloque protectorio constitutivo del orden público económico.
III) Posición crítica de la figura.
Una de las críticas más lúcidas que recibió la norma es que el legislador, al usar el enunciado, ".
se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado.
" alude indefectiblemente a situaciones muy complejas y demasiado específicas que, ciertamente, exceden el ámbito de un estatuto tan general como lo es un Código de Derecho Civil y Comercial.
En efecto, el dominio del mercado, implicado en el abuso regulado en el art.
11 refiere a, por lo menos dos situaciones distintas:
a) la situación en la cual una empresa es capaz de imponer en sus relaciones comerciales con otros competidores del mercado un desequilibrio manifiesto entre los derechos arrogados y las obligaciones exigidas(27).
b) En segundo lugar, el dominio del mercado puede relacionarse con el modo en que una empresa controla la oferta y la demanda de bienes(28).
El abuso de posición en el mercado está referido a esta clase de situaciones y pretender abarcarlas en un Código general, además de ser un proyecto demasiado ambicioso, puede ser contrario a la buena práctica legislativa.
Tan inevitable es el choque con otras normas que el propio art.
11 concluye con una oración que parece darles la razón a las posiciones más críticas de la norma:
".
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales".
Es decir, el Código general regula la cuestión, pero, al mismo tiempo, remite a la legislación especial, lo que permite preguntarse si era realmente necesario y útil incluir su tratamiento en el título preliminar de la ley más general del ordenamiento jurídico.
Es evidente que hay en dicho ordenamiento normativo otras regulaciones más específicas sobre estas materias.
Con buenos argumentos, Prieto Molinero señala que:
Al dejar todo librado a una cláusula basada en la idea de 'dependencia económica', lo que se ha hecho es regular sin distinciones todos los posibles abusos que pueden existir en las relaciones 'horizontales' entre contratantes ya sean éstos empresas suministradoras como consumidores finales.
Algo que no solo lleva a una superposición con regulaciones más pormenorizadas, como la de defensa del consumidor.
(29).
El autor, con interesantes reflexiones, advierte que los pormenores que rodean la cuestión de la posición dominante son tan complejos y específicos que no es posible regularlos en una ley tan general como el CCyC(30).
Sin perjuicio de considerar la posición de Prieto Molinero, sostenemos nuestro apoyo doctrinario al art.
11 del CCyC.
Pensamos que esta norma, aun desbordando un poco su propia incumbencia, tiene un logro inocultable:
se incluye, como principio general del derecho, la protección del mercado.
A pesar de las inteligentes disidencias que examinamos, los eventos que ocurren en el mercado son determinantes para la buena marcha de la sociedad de consumo que, para bien o para mal, todos habitamos.
El mercado, entonces, deja de ser una entelequia y pasa a ser una de las cuestiones menos específicas y más generales de una comunidad.
Por otra parte, es insoslayable que las relaciones equilibradas entre las empresas repercuten, finalmente, sobre los consumidores.
Es que, al final del día, todo lo que producen las empresas termina en la góndola de un supermercado esperando que un cliente lo adquiera para sí o su grupo familiar, razón suficiente para que sea apropiado su tratamiento complementario en Código Civil y Comercial.
Cuando una empresa domina el mercado abusivamente termina perjudicando a sus competidores y también a los consumidores que se ven privados de elegir los bienes y servicios que desean en un mercado sin distorsiones(31).
Afortunadamente el Código Civil y Comercial con sus luces y sus sombras persigue -a veces con optimismo excesivo e inverosímil- el 'espíritu de los tiempos' que nos ha tocado en suerte.
Ojalá quedemos, finalmente, a salvo de leyes sin tiempo porque el anacronismo legislativo es uno de los males que gravan a las sociedades más subdesarrolladas.
IV.
La intervención estatal y el abuso de posición dominante.
La prohibición de abuso de posición revela otra injerencia del Estado en la contratación privada.
Se trata de un instituto que restringe la autonomía de la voluntad y el principio de libertad contractual postulado en los arts.
957 y siguientes del Código Civil y Comercial.
La libertad contractual, tal como ese principio fue conocido en sus orígenes, en la actualidad es una regla de aplicación residual.
C).
Caso Hoffmann - La Roche v.
Commission of European Communities,1976:
la posición dominante en el derecho extranjero(32).
I.
Presentación.
La compañía Hoffman - La Roche es conocida en el mercado por el nombre de su famosa marca:
Roche.
Esta empresa, es uno de los jugadores más destacados del mundo en la industria farmacológica.
Es virtualmente imposible hablar de productos medicinales sin mencionar a la marca Roche.
Para conocer los orígenes de esta corporación hay que remontarse al año 1896 cuando los esposos Fritz Hoffman y Adele La Roche fundan la empresa y abren su primera sucursal en Alemania (1898)(33).
Desde entonces su crecimiento fue incesante.
Su participación en el mercado de los remedios y los productos fármacos es tan destacada que a lo largo de los años ha debido soportar muchas acusaciones de prácticas monopólicas.
El caso que vamos a examinar es un pleito muy famoso sobre abuso de posición dominante promovido por la Comisión de países europeos(34).
El caso "Hoffmann-La Roche v.
Commission of European Commu-nities85/76" es estudiado en todas las escuelas de derecho del mundo.
Veamos los aspectos relevantes de este fallo.
II.
La definición de posición dominante.
El abuso de posición dominante describe la posición de fortaleza económica de una corporación, y cómo valiéndose de ella opera en el mercado evitando una competencia relevante con otras empresas.
Esa forma de abuso ocurre cuando una corporación conserva para sí la capacidad de dominar total o parcialmente el mercado, con independencia de lo que hagan o puedan hacer sus competidores aparentes.
La primera nota saliente del abuso de posición es, entonces, que los competidores que aparecen en el mercado no son reales sino aparentes(35).
III.
Posición dominante y competidores aparentes.
La situación de dominio no cambia, aunque existan en el mercado algunos competidores.
Por más que esos rivales (aparentes) tengan alguna participación marginal en el mercado, el dominante establece las condiciones de competencia, asegurándose que nunca puedan afectar realmente sus intereses(36).
Se trata de rivales sin verdadera capacidad de ofrecer una rivalidad seria.
El abuso de posición dominante inhibe la competencia real, porque -precisamente- solo admite contrincantes sin posibilidades ciertas de alterar los privilegios de la dominante(37).
IV.
Los indicios del abuso de posición.
Cuando una corporación controla una parte significativa del mercado se presume que puede existir abuso de posición.
La otra evidencia está dada por la relación entre la empresa dominante y sus competidores, principalmente con la compañía que lo escolta en importancia.
Las grandes diferencias tecnológicas, en volumen de ventas, y en cantidad de sucursales, demuestran una falta de competencia real entre el dominante y sus aparentes rivales(38).
Se vuelve sobre el mismo punto:
el abuso de posición no cede por la mera existencia de otros competidores en el mercado sino por la posibilidad real que ellos tienen de revertir las condiciones privilegiadas del competidor dominante(39).
V.
Los hechos relevantes del abuso.
El abuso de posición dominante es una situación contextual que puede apreciarse de manera objetiva examinando el comportamiento de una empresa líder.
Uno de los datos relevantes es la capacidad que la empresa tiene de modificar, por sí sola, la estructura del mercado.
Cuando su injerencia le permite debilitar la competencia real existe abuso de posición dominante(40).
VI.
Los beneficios aparentes para otros competidores.
También comete abuso de posición dominante la empresa que obliga a los distribuidores a vender solamente sus productos.
El abuso existe por más que esos vendedores hayan aceptado libremente la cláusula de exclusividad impuesta por la empresa dominante.
Lo cierto es que esos agentes comerciales no tienen chances verdaderas de rechazar esa condición.
Es irrelevante que los distribuidores hayan obtenido algunos descuentos o reembolsos contras los pedidos de compras realizadas.
Lo determinante es examinar si la empresa tiene capacidad para imponer condiciones en forma irreversible para los distribuidores(41).
VII.
Fidelización de la clientela y distorsión de la competencia.
Estas obligaciones impuestas por la compañía líder a los distribuidores no pueden ser consideradas como técnicas comerciales lícitas para fidelizar clientela.
Por el contrario, constituyen una severa distorsión de las leyes del mercado:
las su-puestas ventajas que la empresa líder concede a los distribuidores tienen una sola finalidad:
restringir el ingreso de otros proveedores en el mercado(42).
D).
La jurisprudencia.
Para cerrar este breve ensayo, vamos a examinar algunos fallos nacionales dados en los últimos años.
La revista que ofrecemos, a pesar de ser incompleta, nos permite ver que el gran dilema de los tribunales pasa por determinar cuándo un liderazgo, que de por sí no implica una ilicitud, se ejerce de tal manera que distorsiona los equilibrios del mercado.
Solo en este último caso se estará en presencia de abuso de la posición dominante.
1.
Liderazgo sin abuso de posición.
Estímese necesario, pues, dejar establecido que detentar una posición dominante en una relación contractual no es sinónimo de obrar abusivo:
.
El obrar abusivo requiere una actuación deliberada a través de cláusulas sorpresivas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de ella.
En la hipótesis de que ninguna de estas pautas se verifique, por más que exista posición dominante, difícilmente podrá aludirse a abuso de dependencia económica.
(Grinfa S.
A.
vs.
Ford Argentina S.
C.
A.
s.
Ordinario, CNCom.
Sala A; 16/10/2014; Rubinzal Online; RC J 1458/15).
2.
Liderazgo sin abuso de posición.
No se configura un abuso del derecho (art.
1071, Código Civil), ante la conducta de la distribuidora automotriz que exigió a la sociedad dedicada a prestar servicios de taller oficial y especializado, la suscripción de un contrato en el cual le exigió una fianza, pues ello ocurrió en el marco de una crisis económica nacional y resulta lógico pretender reducir los riesgos de una posible insolvencia del co-contratante al exigir a los talleres oficiales la garantía de sus obligaciones, máxime si las cláusulas de la fianza son las habituales para este tipo de contrato.
(Autimex S.
A.
vs.
Volvo Trucks & Buses Argentina S.
A.
y otros s.
Ordinario /// CNCom.
Sala B; 09/05/2016; Rubinzal Online; 39112/2010; RC J 6036/17).
3.
Abuso de posición dominante.
.
la accionada detentaba posición dominante en el mercado, y que su obrar antijurídico no resultó indiferente para el vínculo contractual y su desarrollo; antes bien, lo afectó considerablemente, en tanto, por tal posición era formadora de precios, y abusando de su privilegiada condición los fijó, para el mercado interno, en valores notablemente superiores a los de la plaza internacional, y lo hizo de modo sistemático y creciente, durante todo el período investigado -1993/997; .
.
(Auto o Gas S.
A.
vs.
YPF S.
A.
y otro s.
Ordinario /// CNCom.
Sala E; 30/09/2013; Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.
; RC J 7396/14).
4.
Abuso de posición dominante.
Es que la decisión de "YPF" de cesar en el suministro de GLP, comunicado por carta, ha sido intempestiva y arbitraria, lo que cabe derivar del examen de diversas circunstancias que, en tanto concatenadas, deben evaluarse conjuntamente y no como hechos aislados.
A ello debe aditarse haberse tratado "YPF" de la principal productora de Gas licuado, casi única en cuanto a su desenvolvimiento en todo el Territorio Nacional, según lo ha conceptuado la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en su dictamen, lo que evidencia una imposibilidad casi absoluta del actor de suplir su aprovisionamiento .
(Auto o Gas S.
A.
vs.
YPF S.
A.
y otro s/ Ordinario, CNCom.
Sala E; 30/09/2013; Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.
; RC J 7396/14).
5.
Abuso de posición dominante.
Considerable similitud con la figura que se viene analizando reviste la doctrina norteamericana de la "unconscionabilitity":
ella se configura cuando una de las partes está en condiciones de imponer condiciones inequitativas, obrando en exceso, desmesura o sin escrúpulos, usando su fuerte poder de negociación o tácticas antiéticas para aprovecharse de la debilidad, ignorancia o necesidad de la otra.
.
.
(Grinfa S.
A.
vs.
Ford Argentina S.
C.
A.
s.
Ordinario, CNCom.
Sala A; 16/10/2014; Rubinzal Online; RC J 1458/15).
6.
Abuso de posición dominante.
En general, se acepta que la "unconscionabilitity" se configura en presencia de dos (2) elementos:
a) Abuso de la posición dominante:
la sola existencia de un desigual poder de negociación es insuficiente para configurar este extremo; se requiere un abuso del mayor poder de negociación, que puede consistir en el empleo de presiones injustas o la existencia de un poder de negociación lo suficientemente importante como para que la parte débil no tenga otra alternativa que aceptar las condiciones ofrecidas por la parte dominante o un cierto grado de compulsión u explotación de la enfermedad, ignorancia o dificultades de comprensión; b) Términos del contrato injustos o inequitativos o manifiestamente favorables para la parte dominante.
(Grinfa S.
A.
vs.
Ford Argentina S.
C.
A.
s.
Ordinario, CNCom.
Sala A; 16/10/2014; Rubinzal Online; RC J 1458/15).
7.
Abuso de posición dominante:
reglas generales.
Los objetivos de la regulación del mercado a través del contrato, son dos:
justicia y eficiencia.
El impedir que una empresa obtenga beneficios a partir de su posición dominante en el mercado importa, además de cumplir con un objetivo de justicia, volver al mercado más eficiente, habida cuenta que la diferenciación debe centrarse en la innovación tecnológica, en la reducción de sus costos de producción, en la racionalización de sus procesos productivos o distributivos, etcétera(43).
8.
Liderazgo sin abuso de posición.
La sola existencia de un desigual poder de negociación (unfair bargaining) es insuficiente para configurar la existencia de posición dominante, pues se requiere un abuso del mayor poder de negociación, que puede consistir en el empleo de presiones injustas o la existencia de un poder de negociación lo suficientemente importante como para que la parte débil, coaccionada, no tenga otra alternativa que aceptar las condiciones ofrecidas por la parte dominante o un cierto grado de compulsión o explotación de la enfermedad, ignorancia o dificultades de comprensión.
(44).
9.
Liderazgo sin abuso de posición.
Detentar una posición dominante en una relación contractual no implica siempre un obrar abusivo, porque para que este extremo se configure se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas o inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de la otra(45).
10.
Abuso de posición dominante.
En efecto, como lo señaló el juez Vassallo en su voto en la causa "Hasbro" citada más arriba (voto al que adherí sin reservas), la situación de desequilibrio en la negociación, derivada del "poder de compra" sin igual que ostentan los supermercados o hipermercados, ha suscitado tensiones entre éstos y sus proveedores.
Ello se ha reflejado en un alto índice de litigiosidad, lo que, por natural consecuencia, suscitó la intervención de este fuero mercantil en numerosos juicios.
En ese marco, el impacto de ese desnivel negocial en las relaciones que ligan a los supermercados o hipermercados con sus proveedores ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia del fuero, a través de la figura del abuso de posición dominante (conf.
CNCom Sala B, 19/7/2002, "Establecimiento Frutícola Sede S.
R.
L.
c/Coto C.
I.
C.
S.
A.
s/ordinario"; véase también, voto del juez Monti in re "Sabino", Sala C, sentencia del 6/5/03, ya citada)(46).
11.
Liderazgo sin abuso de posición.
Detentar una posición dominante en una relación contractual no es sinónimo de obrar abusivo.
El obrar abusivo requiere una actuación deliberada a través de cláusulas sorpresivas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de ella.
En la hipótesis de que ninguna de estas pautas se verifique, por más que exista posición dominante, difícilmente podrá aludirse a abuso de dependencia económica(47).
Notas al pie:
*) Fernando E.
Shina, Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina.
1) Doctor en Ciencias Jurídica, Pontificia Universidad Católica Argentina.
2) Zannoni - Mariani de Vidal - Zunino - Shina- Ramos, Código Civil y Comercial.
.
.
, p.
29.
3) Lorenzetti, Ricardo L.
, Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs.
As.
, La Ley, 23/04/2012, Citar online:
AR/DOC/1931/2012.
4) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, T 1 A, .
, p.
139.
5) Rivera - Medina Graciela, Derecho civil y comercial, Parte General .
, p.
204.
6) ¿Cuándo de la 'posición dominante' se pasa a su abuso? Ese es el verdadero quid de la cuestión y, como se verá, dista de haber una forma certera de determinarla:
lo que, a su vez, ha llevado en tiempos recientes a que la propia concepción del 'abuso de posición dominante' haya sido puesta en tela de juicio (Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A, p.
140.
7) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, T.
1 A, .
, p.
139.
8) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A, .
, p.
121.
9) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
154.
10) En efecto; según la ley 25.
156, están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con sus normas, los actos o conductas de cualquier forma manifestados relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la compe-tencia, o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
El régimen legal deja comprendido dentro de la conducta genérica, y siempre y cuando importe ello también limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o el acceso al mercado, o constituir un abuso de posición dominante de un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, toda obtención de ventajas competitivas significativas, mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme de otras normas.
El art.
2 de la ley 25.
156 mantiene el criterio de la ley anterior 22.
262, ya que sólo enumera conductas, dado que el artículo primero es el paraguas que permite una amplia interpretación en cada caso, teniendo en cuenta el objeto y efecto de cualquier comportamiento para determinar su encuadramiento legal (Vítolo, Daniel R.
, Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código, Bs.
As.
, LA LEY, 03/05/2016, 1 - LA LEY, 2016-C-700, Cita Online:
AR/DOC/ 980/2016).
11) Fuente consultada, https:
//www.
produccion.
gob.
ar/pymes, Captura, 25/02/2018.
12) Alegria, Héctor, Régimen legal de protección del consumidor y Derecho Comercial, Bs.
As.
, La Ley, 26/04/2010, Citar online:
AR/DOC/512/2010.
13) Estos autores consideran que las partes víctimas de la posición dominante pueden ser tanto consumidores como empresas en situación de desventaja; en cuyo caso, ya existen herramientas para prevenir tales abusos:
la Ley de Defensa del Consumidor cuando se trata de consumidores y el vicio de lesión y la Ley de Defensa de la Competencia respecto de otros empresarios.
Al querer conjurar un peligro que ya se encuentra mejor regulado por normas específicas mediante una cláusula general, estos autores concluyen que el art.
11 del CCCN no sólo es innecesario, sino que introduce inseguridad jurídica al sistema (Bueres, Alberto J.
(dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
154).
14) Que, en tales condiciones, corresponde determinar si la conducta que se le reprochaba a la empresa puede encuadrar en el concepto de "abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general" (conf.
art.
1 parte última ley 22.
262).
La disposición transcripta comprende tanto aquellas prácticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia -vgr.
, las que instauren barreras al ingreso de competidores-, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia económica del mercado por medio de acciones reñidas con el interés de la comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propósito de mantener un determinado nivel de precios.
En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta, haciendo que el mercado sea menos eficiente en términos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores (Corte Suprema de Justicia de la Nación, YPF S.
A.
s/ley 22.
262, 02/07/2002, Bs.
As.
, La Ley, Publicado en:
JA, 2002-III-389; cita online:
20022975).
15) En efecto, la Cámara destacó que YPF.
S.
A.
, al exportar grandes cantidades de GLP, redujo la oferta del producto en el mercado local y, como consecuencia de ello, mantuvo un alto nivel en el precio que abonaban los compradores en dicho mercado.
Indicó que la empresa no había justificado que el menor precio que percibía de quienes adquirían el producto para comercializarlo fuera del país, obedeciera a razones de costos u otros motivos atendibles; y que, de no haber mediado la conducta que se le reprocha, el precio del GLP habría sido menor que el cobrado en el mercado interno, con evidente beneficio para los consumidores locales.
También censuró la práctica de YPF S.
A.
de introducir en los contratos de exportación una cláusula por la cual prohibía a los adquirentes la posterior introducción al país de dicho producto, toda vez que con ella eliminaba la competencia de quien lo pudiera ofrecer en el mercado interno (Corte Suprema de Justicia de la Nación, YPF S.
A.
s/ley 22.
262, 02/07/2002, Bs.
As.
, La Ley, Publicado en:
JA, 2002-III-389; cita online:
20022975).
Masciotra, Mario, Poder - deber de evitar el abuso del derecho en el Código Civil y Comercial, Bs.
As.
, LA LEY 06/09/2017, 1, Cita Online:
AR/DOC/2113/2017.
16) Masciotra, Mario, Poder - deber de evitar el abuso del derecho en el Código Civil y Comercial, Bs.
As.
, LA LEY 06/09/2017, 1, Cita Online:
AR/DOC/2113/2017.
17) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
155 y 156.
18) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
139.
19) Barcellona - Hart - Mückenberger, La formación.
, p.
67 y 68.
20) En las relaciones entre el gran capital y las pequeñas empresas el poder de hecho tiene prevalencia sobre las posiciones jurídicas.
Incluso cuando formalmente el Derecho está de su parte, los suministradores o adquirentes económicamente dependientes no pueden iniciar un proceso jurídico formal porque se arriesgan a perder las relaciones mercantiles de las que depende su supervivencia:
así, se pliegan y se someten a una especie de justicia privada.
(Barcellona - Hart - Mückenberger, La formación.
, p.
68 y 69).
21) Barcellona - Hart - Mückenberger, La formación.
, p.
67 y 68.
22) Para más información de este autor, consultar en https:
//law.
yale.
edu/alan-schwartz, Captura, 2/03/2018.
23) This Lecture argues that much of the contract law in the cases (the US, the UK and Canada) and in the codes (Europe and Latin America) is unnecessary.
To say that a law is unnecessary is to say that it does not perform a useful social function.
The argument below thus sets out the functions that contract laws today are thought to serve, and then shows that many of those functions either should not be performed at all or should be performed by institutions other than courts.
Also, the unnecessary functions increase transaction costs because parties must contract away from or otherwise adjust to Them (Schwartz, Alan, Is Contract Law Necessary?,San Domenico di Fiesole, Italy, European University Institute, 2010, http:
//digitalcommons.
law.
yale.
edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=5869&context=fss_ papers, Captura, 17/11/2016).
24) Individual persons may make inefficient or unfair contracts with firms because (a) many transactions, especially major ones, are "one offs" for persons, so individuals may not know how to conduct them.
Firms, in contrast, make the same transaction repeatedly.
Hence, firms are relatively more sophisticated than persons, and could use this knowledge to exploit; (b) persons lack training in reading contracts, and so may mistake the legal relationships those contracts create; (c) persons may make cognitive errors.
Policing consumer contracts for fairness thus can increase welfare.
These justifications for procedural policing either do not apply or weigh less heavily as applied to firms.
Firms make repeated transactions, both as buyers and as sellers, and so generally understand those transactions.
Also, for similar reasons, firms generally are competent and cognitively capable.
Employees are unlikely to rise to important decision making positions in firms if the employees do not know how to do what the firm does, nor are employees likely to rise if they are cognitively challenged.
And a firm that comes to be run by incompetents is likely to be competed out of business by more capable firms (Schwartz, Alan, Is Contract Law Necessary?.
.
.
, http:
//digitalcommons.
law.
yale.
edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=5869&context=fss_ papers, Captura, 17/11/2016).
25) Lorenzetti, R.
, Consumidores.
, p.
171.
26) Molina Sandoval, C.
, Defensas.
, p.
14, 15 y 17.
27) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
149.
28) El abuso puede consistir en la negativa a vender o en la negativa a comprar, en la imposición de condiciones injustificadamente gravosas o discriminatorias, en la interrupción arbitraria de las relaciones comerciales.
(Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
149).
29) Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
149.
30) :
Y es que más allá de las 'etiquetas' que se empleen, el abuso de posición dominante no implica una conducta particular, sino multiplicidad de ellas que, a su vez, deben ser sopesadas a la luz de divisas variables.
Lo que se requiere no es entonces una norma específica, sino, más bien, todo un sistema destinado a conjurar la variedad de supuestos y matices que puedan llegarse a dar.
(Bueres, Alberto J.
(Dir.
), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
1 A.
, p.
150).
31) Aun en el marco de legislaciones que no definen normativamente el concepto, la posición dominante se relaciona con el poderío económico de que goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento de la efectiva competencia en el mercado pertinente, confiriéndole la posibilidad de actuar, en gran medida, independientemente de sus competidores, clientes y a la larga de los consumidores.
(Bergel, Salvador Darío -Paolantonio, Martín Esteban, Abuso de posición dominante y abuso de derecho, Rubinzal- Culzoni, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Cita:
RC D 2710/2012, Tomo 1997 16).
32) Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017).
33) La mayoría de las referencias históricas de la firma Rocce fueron tomadas de http:
//www.
roche.
com.
ar/home/sobre_roche/nuestra_historia.
html, Captura 19/10/2016.
34) Autoridad de aplicación que ejerce autoridad jurisdiccional para velar el cumplimiento de los tratados internacionales.
35) Competencia sustancial importa competencia en el mercado de cierta entidad; básicamente se relaciona con la posibilidad efectiva de reacción por parte de los restantes competidores.
Si las empresas que conforman la oferta en el mercado no tienen magnitud o envergadura suficiente para compensar variaciones en lo preciso, en la calidad o cantidad de un determinado competidor sea un supuesto de posición dominante de una de ellas por falta de competencia sustancial.
La competencia sustancial importa una capacidad de reacción de los restantes competidores (Molina Sandoval, C.
, Defensas.
, p.
136).
36) Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017).
37) La competencia será efectiva sólo si los concurrentes pueden competir; si no pueden hacerlo, no será efectiva, sino que será una alternativa meramente potencial.
Y, competir, importa ingresar al mercado, mantenerse y ofrecer los productos en condiciones razonables (Molina Sandoval, C.
, Defensas.
, p.
137).
38)(Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017).
39) La posición dominante es un estado que importa la posibilidad de comportarse de manera independiente a los restantes competidores.
Es un estado y no un hecho, aunque usualmente dicho estado se acredita mediante hechos o conductas que permiten vislumbrar un grado de influencia superior al de la generalidad de participantes en el mercado.
La exteriorización de la posición dominante (o de su abuso) se determinará mediante una serie de actos o conductas que afectan el correcto funcionamiento del mercado (Molina Sandoval, C.
, Defensa.
, p.
141).
40) Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017.
41) Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017.
42) (Hoffmann-La Roche & Co.
AG v Commission of the European Communities.
Dominant position.
Case 85/76.
European Court Reports 1979 -00461, http:
//eur-lex.
europa.
eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085, Captura, 25/01/2017).
43) Cám.
Nac.
Apelac.
Com.
, 16/08/2013, "Rodríguez Máximo R.
, y otros c/Repsol YPF Gas S.
A.
s/or-dinario", Bs.
As.
, Microjuris.
com,http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-82212-AR& links=[82212,%20 AGOST, Captura 19/10/2016.
44) Cám.
Nac.
Apelac.
Com, Sala A, 28/06/2013, "D.
G.
Belgrano S.
A.
c/Procter & Gamble Argentina S.
R.
L.
s/ord.
", Bs.
As.
, Microjuris.
com, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-80903-AR&links=[80903,%20J UN], Captura 19/10/2016.
45) Cám.
Nac.
Apelac.
Com, Sala B, 14/06/2012, "Dihuel S.
A.
c/Johnson & Johnson de Argentina S.
A.
C.
E.
I.
s/ord.
", Bs.
As.
, Microjuris.
com, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-74331-AR&links=[74331,%20 JUN], Captura 19/10/2016.
46) Cám.
Nac.
Apelac.
Com.
, Sala D, 16/08/2013, "Mar Tra S.
A.
c/Carrefour Argentina S.
A.
s/ordinario", Bs.
As.
, Microjuris.
com, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-58667-AR&links=[58667,%20J UL,%202010], Captura 19/10/2016.
47) Cám.
Nac.
Apelac.
Com.
, 16/08/2013, "Textil Latina S.
R.
L.
c/Coto C.
I.
C.
S.
A.
s/ordinario, Bs.
As.
; Sala A, 3/08/2010, Bs.
As.
, Microjuris.
com, http:
//ar.
microjuris.
com/getContent?reference=MJ-JU-M-59109-AR&links=[59109,%20A GOST], Captura 19/10/2016.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso