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ARTICULO 798.-Disminución proporcional. Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 798 del nuevo código tiene cierta identidad con el art. 660 del Cód. Civil, aunque se puede anotar una nimia diferencia que no es sustancial.
Puedo afirmar que se trata de un supuesto excepcional de disminución proporcional de la cláusula penal, ante determinadas situaciones que constituyen incumplimiento parcial o irregular.
Fuentes: Art. 660 del Cód. Civil.
II. Comentario
1. Disminución parcial de la pena Para que la sanción impuesta en la cláusula penal se vea disminuida, el deudor debe solicitarlo, y demostrar que hubo un incumplimiento parcial, o irregular en cuento a la forma, el momento y lugar; a lo que se suma la aceptación del acreedor a ese tipo de defectos (1) .
Si bien se han dado diferentes argumentos para su justificación, es evidente que el acreedor recibió algún beneficio del cumplimiento parcial o irregular, y aceptó de buen grado esa situación, ya sea de manera expresa, tácita o porque surge de las circunstancias de la prestación.
2. Causas Las causas son variadas. La primera es el cumplimiento parcial de la prestación, cuando ello sea posible en virtud de la divisibilidad de su contenido. Si el acreedor acepta ya que la ley no le obliga a ello (conf. art. 742 del Cód. Civil, y art. 869 del nuevo código), no puede pretender exigir la totalidad de lo previsto en la cláusula (2) .
Lo mismo ocurre cuando el cumplimiento resulta irregular, por no coincidir plenamente con lo acordado, o fuera del lugar, o bien se haga de forma distinta.
Creo que en estos últimos supuestos habrá que demostrar que hubo parcial incumplimiento y consecuente perjuicio y daños al acreedor, porque de lo contrario, si éste recibe el pago en otro lugar y nada indica, no podrá reclamar la cláusula por ausencia de perjuicio.
3. Cálculo de la proporción El art. 660 del Cód. Civil indica que si las partes no se convienen o acuerdan el juez puede " arbitrarla " , es decir aplicar la equidad en la morigeración. Esa última recomendación no se encuentra en el art. 798 del nuevo código. De todos modos no varía sustancialmente la solución legal.
La cuestión siempre tuvo alguna dificultad en la determinación de la mentada " proporcionalidad " a la que debe someterse la disminución de la cláusula. Si bien se han dado variedad de opiniones, pienso que la idea de Busso resulta acertada y práctica. Considera que hay que tener en cuenta la idea del valor de reemplazo, y calculándolo al valor de la cláusula penal que hubiera correspondido por la totalidad (3) .
Otros autores han juzgado que la reducción debe ser estimada por el valor total de la prestación y el de la pena, calculando la utilidad que recibió el acreedor que debe ser deducida de la sanción (4) .
III. Jurisprudencia
1. La pena puede ser reducida cuando se cumple la prestación parcialmente o de modo irrregular, y no obstante ello el acreedor aceptó el pago (CNCiv ., sala C, JA, 1961- IV- 8).
2. La inconveniente legal que las partes acuerden que el incumplimiento parcial hará exigible la totalidad de la pena (CNCiv ., sala D, JA, 1964-1- 513. CNCom ., sala B, LA LEY, 99-40).
3. En las prestaciones de tracto sucesivo la aceptación de pagos tardíos importa aceptación y renuncia a las diferencias por los respectivos periodos pero no para los futuros (CCiv. y Com. Rosario, JA, 1971-406).
Notas 1. Borda, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 225, nro. 2Q6. Cazeaux - Trigo Represas, Der. de las oblig. , cit., t. I, p. 436, nro. 33Q. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p. 454, nro. 338. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal , cit, p. 9Q, nro. 67.
2. Colmo, De las oblig ., cit., p. 139, No 178. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 496. Salvat Galli, Trat., Oblig. en gral., cit., t. I, p. 248, nro. 233. Trigo Represas, " Coment. al art. 66Q" , en Trigo Represas - Compagnucci de Caso, Cód. civ., coment. Oblig ., cit., t. II, p. 42. Rezzonico , Est. de las oblig. , cit, t. I, p. 25Q.
3. Busso, Cód. civ. anot., cit., t. IV, p. 66Q. Compagnucci de Caso, Inmutabilidad. .., cit., p. 67; del mismo autor: Manual , cit., p. 175, nro. 11Q. Kemelmajer de Carlucci , La cláusula penal, cit., p. 1Q2, nro. 77. Alterini - Ameal -López Cabana, Der. de las oblig. , cit., p. 348, nro. 7Q4.
4. Salvat - Galli, Trat. Oblig. en gral., cit., t. I, p. 234, nro. 216. Llambías, Trat. Oblig., cit., t. I, p.
455, nro. 339.
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