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ARTICULO 250.-Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta temática no estaba regulada en el Código Civil.
Fuentes: Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio (1998), art. 240.
11. Comentario 1. Enajenación Como una forma de asegurar los fines que se tuvieron en miras al instituir el régimen protectorio, la norma impide la enajenación del bien sin la conformidad del cónyuge o del conviviente, si existe unión convivencial inscripta. Esta disposición implica una excepción al principio general que determina que el propietario no puede obligarse a no enajenar la cosa a persona alguna de manera indefinida.
La previsión obviamente no alcanza solamente a la venta, sino a cualquier tipo de acto que implique desprenderse del dominio del inmueble sometido al régimen, independientemente de que el negocio sea a título oneroso o gratuito, típico o atípico, etc.
Aunque la norma no lo aclara, la enajenación no puede ser ni siquiera parcial, única interpretación que se compadece con los fines tuitivos del régimen en estudio.
Obviamente tampoco podrá el propietario demoler el edificio; sin embargo, nada impide que lo haga en forma parcial si es para refaccionarlo y mejorarlo, siempre y cuando durante la obra se permita cumplir con los fines de la institución, como dar vivienda a los beneficiarios.
La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al inmueble afectado y no alcanza a sus frutos ya que no existe ninguna limitación legal en este sentido, razón por la cual el titular puede disponer de ellos con plena libertad.
Asimismo, los actos de mera administración deben considerarse realizables por el propietario ya que no amenazan los fines que se han tenido en mira al afectar el inmueble. Además, la ley no limita tales actos, siendo impertinente una interpretación extensiva en este sentido.
2. Legados y mejoras testamentarias Este artículo también impide al propietario disponer legados o mejoras testamentarias sobre el bien, salvo que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Así, aun cuando el valor del inmueble no exceda la porción disponible del causante, no podrá legarlo ni hacer que entre dentro de una mejora.
Se advierte claramente que la finalidad de la ley siempre es la misma: asegurar que el inmueble pueda cumplir los fines de tutela de la vivienda de los beneficiarios.
A diferencia del sistema de la ley 14.394, en el nuevo Código se prevé la posibilidad de que sea objeto de legado o mejoras testamentarias a favor de los beneficiarios de la afectación; en el régimen anterior, todo legado o mejora testamentaria estaban prohibidos.
3. Gravámenes También limita este artículo la posibilidad de gravar el inmueble, lo que sólo puede ocurrir con la conformidad del cónyuge o del conviviente inscripto.
La disposición halla su explicación en que si el inmueble es gravado, por ejemplo a través de una hipoteca, posteriormente podrá ser ejecutado, circunstancia que dejaría en el desamparo a los beneficiarios; y eso es precisamente lo que la ley busca evitar.
La conformidad que debe prestar el cónyuge o el conviviente es a título de asentimiento y no de consentimiento porque el hecho de que el propietario haya afectado el inmueble no hace a su cónyuge ni a su conviviente cotitular de dominio.
Para garantizar con mayor eficacia los fines previstos por la institución hubiera sido preferible impedir los gravámenes sobre el inmueble y no sólo condicionarlos a la conformidad del cónyuge; empero, ello podría imposibilitar al propietario la obtención de un préstamo que podría ser beneficioso para la familia. Es por ello que el Código adopta una solución intermedia, tal como lo hacía la ley 14.394.
La conformidad del cónyuge o del conviviente para gravar el inmueble podría darse en forma anticipada, siempre y cuando se individualice el negocio jurídico para el que es prestada. Una conformidad previa genérica, en cambio, sería inadmisible porque importaría una desprotección para la familia que la ley busca evitar. Podría sostenerse lo contrario argumentando que si el cónyuge puede dar mandato a su consorte para que disponga de sus propios bienes no se ve por qué no podría autorizarlo genéricamente para gravar un inmueble sometido al régimen en estudio. Sin embargo, la voluntad objetivada en esta norma es requerir la conformidad con los actos de disposición respecto de cada negocio en particular, instando a que los cónyuges o convivientes actúen en conjunto, finalidad ésta que no se cumpliría si se permitiese la autorización general anticipada para gravar el inmueble.
4. Autorización supletoria Para el caso de oposición o "falta" del cónyuge o conviviente, se prevé la autorización supletoria. El término "falta" hace referencia a la ausencia simple o con presunción de fallecimiento del cónyuge o conviviente.
La autorización debe ser judicial por así exigirlo la norma, a diferencia del sistema de la ley 14.394 que, como no lo especificaba, podía entenderse que la autoridad administrativa estaba facultada para evaluar los motivos aducidos por el titular para gravar el inmueble afectado y, consecuentemente, conceder la autorización o denegarla.
No se establecen pautas para el otorgamiento de la autorización, a diferencia de la ley anterior que requería "manifiesta utilidad para la familia"; de todos modos, el juez debe ser prudente para juzgar la cuestión y sólo puede otorgar la autorización en caso de que sea realmente conveniente.
5. Sanción para el gravamen constituido sin cumplir los recaudos exigidos por la ley Como el régimen legal no individualiza ninguna sanción para el caso de que se constituya, en violación a lo previsto por la ley, un gravamen sobre el inmueble afectado sin la conformidad del cónyuge o la autorización supletoria, cabe entender que el acto es nulo por aplicación de los principios generales. No obstante, la nulidad sería relativa porque nada obsta a que el cónyuge o el conviviente suplan con posterioridad la omisión ya que sólo está en juego el interés de la familia.
En posición que no compartimos, expuesta bajo la vigencia de la ley anterior pero que no obsta para considerarla inaplicable al régimen actual, se ha sostenido que la nulidad es absoluta en razón de la prohibición del objeto (Guastavino). Sin embargo, no hay aquí un objeto prohibido sino una ausencia de legitimación en el disponente. En efecto, la legitimación es la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro, o por otro (Jorge Alterini). También se dijo que es la aptitud o el poder que la ley otorga al sujeto capaz de derecho para disponer o ejercer frente a terceros un derecho del que puede ser titular o no (Rivera). Se ve entonces con claridad que el titular del inmueble es capaz de hecho (por hipótesis) y de derecho para disponer, y es evidente que no hay ningún "objeto prohibido" en la venta de un inmueble sometido al régimen de familia; lo que ocurre es que el titular de dominio carece de legitimación para enajenarlo por sí ya que su consentimiento debe integrarse con el asentimiento de su cónyuge o conviviente por expreso imperativo legal. Siendo entonces lícito el objeto y no estando afectado el orden público, la nulidad del gravamen efectuado sin el asentimiento del cónyuge o conviviente o autorización supletoria suficiente es meramente relativa.
III. Jurisprudencia
1. La enajenación del inmueble sin haberlo desafectado previamente del régimen del bien de familia no tendrá eficacia bajo ninguna condición (CNCom., sala B, 30/10/2000, JA, 2001-III-60).
2. El art. 37, ley 14.394, permite gravar con hipoteca el inmueble con la conformidad del cónyuge del propietario cuando media causa grave o manifiesta utilidad para la familia, y en tal supuesto ni rige la inejecutabilidad del bien (CNCiv., sala H, 25/3/1997, LA LEY, 1997-E, 446).
3. El inmueble inscripto como bien de familia puede ser gravado con hipoteca con la conformidad de ambos cónyuges (C1a Civ. y Com. Córdoba, 29/12/1971, JA, 15-1972-715).
4. A los fines de gravar con hipoteca un bien de familia no es necesaria su desafectación (CApel. Mar del Plata, sala 1a, 9/12/1992, JA, 1993-III-134).
5. Los beneficiarios carecen de derecho a oponerse a la constitución de la hipoteca (CNCiv., sala H, 25/3/1997, LA LEY, 1997-E, 446).
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