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ARTICULO 1669.-Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.
I. Relación con la Ley del Fideicomiso. Fuentes del nuevo texto
Introduce la regulación expresa de la forma del contrato, dejando en claro lo que en la Ley del Fideicomiso estaba ausente y resultaba de la interpretación.
No hay cambios en cuanto a la posibilidad de otorgarse por instrumento público o privado, a excepción de los casos que se refieren a bienes que requieren el instrumento público.
Se incorpora una cuestión que la doctrina ya tenía aceptada y es que puede existir un fideicomiso sin patrimonio fiduciario. Se agrega la registración del contrato, a través de la modificación efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional al proyecto originario, que ni el Código Civil ni la Ley del Fideicomiso lo contemplaban.
Del art. 1668: ley 24.441, art. 4 inc. a) y b); Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1455.
II. Comentario
1. Forma El contrato de fideicomiso debe ser formalizado por escrito. Se deja a la voluntad de los constituyentes la posibilidad de optar por la forma pública o la privada, para la celebración del contrato, salvo cuando se transmitan bienes que impongan una formalidad especial.
Como expresa Lisoprawski, es importante distinguir la dualidad entre contrato de fideicomiso y propiedad fiduciaria, ya que puede celebrarse un contrato de fideicomiso por instrumento privado, por el cual el fiduciante se obligue a la transmisión de un inmueble, y luego fiduciante y fiduciario otorguen la escritura pública de transmisión de dominio fiduciario. Coexisten en el mismo negocio fiduciario la forma de instrumento privado para la celebración del contrato, con la forma de escritura pública para la transmisión del dominio fiduciario de inmuebles.
El pacto de fiducia podrá formalizarse tanto por instrumento privado como por escriutra notarial, pero como título de transmisión dominial se requerirá la escritura pública en el caso de inmuebles (art. 1017), la cual deberá ser inscripta para su oponibilidad, así como su registración constitutiva en el caso de los automotores.
2. incorporación posterior de bienes El nuevo Código prevé expresamente la posibilidad de la incorporación de bienes con posterioridad a la celebración del contrato y aclara que es suficiente con el cumplimiento en esa oportunidad de las formalidades necesarias para la transferencia del bien en cuestión. Agrega que se deberá transcribir en esa oportunidad e n el acto respectivo , el contrato de fideicomiso; y así otorgar mayor seguridad a quienes contraten sobre esos bienes. Interpretamos que este agregado da por supuesto que el contrato del fideicomiso se hubiese formalizado por instrumento privado.
Creemos que dicha prescripción, cuando el fideicomiso se formalizó por escritura notarial, es superflua e innecesaria y que en caso de haberse formalizado por instrumento privado, puede ser eficazmente reemplazada dicha transcripción con la incorporación al protocolo de una copia auténtica del contrato de fideicomiso. Téngase en cuenta que estos instrumentos, muchas veces cuentan con una regulación tan específica, minuciosa y detallada, que conforman un documento compuesto de una enorme cantidad de páginas de las cuales unas pocas hacen a la legitimación del fiduciario.
3. Carácter consensual El contrato de fideicomiso no está incluido dentro de los contratos reales; es decir, basta el simple consentimiento recíproco para producir sus efectos propios. Esto indica que la ley prescinde de la efectivización de la prestación al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay una obligación prometida por el fiduciante/deudor, en el contexto de un contrato perfeccionado como fideicomiso.
4. Registración Lo que impone la presente disposición es la registración del contrato de fideicomiso y no la propiedad fiduciaria, que es objeto de un análisis posterior . Aunque la Comisión Redactora no consideró conveniente la registración de los contratos, ya que iría en contra de la dinámica de su utilización, el Poder Ejecutivo Nacional en la modificación respectiva al Proyecto, desafortunadamente la incorpora.
Para una parte de la doctrina era un problema la falta de publicidad del fideicomiso en la medida que no tuviera por objeto bienes registrables. Para Junyent Bas y Molina Sandoval, la inscripción del contrato podría otorgar cierta seguridad en orden al alcance de las facultades del fiduciario, ya que el fiduciario podrá obligar al patrimonio de afectación (e indirectamente a los beneficiarios y fideicomisarios que podrían ver reducidas sus expectativas) en todos aquellos actos que sean acordes con la finalidad del fideicomiso. Pero no por aquellos que no sean acordes con la finalidad (¿extraños a la finalidad fiduciaria?). El desconocimiento de esta finalidad no podría ser argí¼ida por el tercero si el contrato luce inscripto; mucho menos si se prueba que tuvo conocimiento efectivo de la finalidad.
Lo cierto, como indica De Hoz, es que el sistema de registración del contrato, a través de la creación de un Registro de Contratos de Fideicomiso, no convalidante ni saneatorio de los contratos que en él se inscriban, no evitará la actuación infiel de un fiduciario. La registración del contrato a los efectos de la protección de terceros contratantes con el fiduciario puede resolverse entendiendo que el régimen normativo vigente es suficiente para prever dicha situación.
Si en forma previa la ley 24.441 no había consagrado esta registración, es precisamente porque se consideró que los principios generales sobre la inscripción de los bienes registrables incorporados al patrimonio fiduciario constituyen publicidad suficiente a tal fin. El plazo del contrato, la limitación a las facultades de gravar o disponer del patrimonio fideicomitido, la acción de fraude en contra del fiduciante, la ausencia de los efectos retroactivos de la revocación fiduciaria, la expresa consagración del principio de subrogación real fiduciaria, la necesidad del cumplimiento de los fines del fideicomiso en cada uno de los actos otorgados por el fiduciario, cubren los riesgos que los terceros contratantes de buena fe pudieran correr.
El tercero contratante en su actuación prudente y diligente provocada por el análisis de la documentación del fiduciario, lo coloca en la categoría de tercero de buena fe a salvo de las acciones que puedan perjudicarlo.
Señala De Hoz que " la existencia de registros contractuales voluntarios, la registración y control de los fideicomisos financieros y la referida inscripción de los bienes fiduciarios transmitidos, adquiridos o reemplazados que así lo requieran marca aún más la innecesariedad de la registración del pacto de fiducia" .
Compartimos la opinión que esta registración significará más burocracia, más concentración y más gastos, contrarios al espíritu legislativo actual y a la celeridad de los negocios que han optado por este tipo de figura jurídica para su desarrollo económico.
Es dable destacar que desde la sanción de la ley 24.441, ha sido escasa la cantidad de conflictos judiciales que esta figura ha generado, lo que nos lleva a concluir que la registración prescripta en esta norma, no será fructífera.
Ver articulos: [ Art. 1666 ] [ Art. 1667 ] [ Art. 1668 ] 1669 [ Art. 1670 ]
¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 1669 del Código Civil y Comercial Argentina?
Codigo Civil y Comercial Argentina >>
LIBRO TERCERO
- DERECHOS PERSONALES
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TITULO IV
- Contratos en particular
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CAPITULO 30
- Contrato de fideicomiso
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SECCION 1ª
- Disposiciones generales
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