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ARTICULO 104.-Concepto y principios generales La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidadparental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
1. introducción
El Código mantiene la regulación de la tutela como una institución del derecho de familia, de carácter subsidiaria y destinada a darle protección al niño, niña o adolescente cuyos progenitores no pueden ejercer la responsabilidad parental "”porque han fallecido o se ha declarado su ausencia"”, designándoles la debida representación legal a uno o más tutores. Ellos, en tal carácter y como adultos responsables, asumen su crianza, prestándoles educación, asistencia alimentaria, vivienda, salud y esparcimiento. También cuidan de su patrimonio, si lo hubiere, con la debida rendición de cuentas. La mención al guardador obedece a la recepción de la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres o por disposición judicial en supuestos de gravedad. El guardador puede ser investido con las funciones reguladas para el tutor. Esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador queda determinada en la disposición de la norma.
La definición de la tutela se modifica enfatizando que se trata de una figura tendiente a otorgar cuidado, asistencia y participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona y bienes de un niño/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.
La tutela y sus disposiciones generales consagran, para una correcta interpretación del instituto, la necesaria aplicación de los principios generales que rigen la responsabilidad parental (enumerados en el art. 639 CCyC): el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. También se le reconoce su derecho a participar en todos los procesos que le atañen (art. 707 CCyC).
Desde el comienzo de esta Sección se utiliza lenguaje convencional para referirse a los niños/as o adolescentes en consonancia con la CDN, hoy CN, y la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños/as y Adolescentes.
Es esencial a la función del tutor promover la autonomía personal del niño/a y favorecer, en consonancia con sus facultades, la toma de decisiones para sus propios asuntos personales y patrimoniales.
La tutela conserva la estructura tradicional en orden a las inhabilidades para ser tutor, las personas que no pueden ser tutores, el discernimiento, el ejercicio de la tutela, los actos prohibidos, los actos que requieren autorización judicial, la retribución del tutor, las cuentas y la terminación de la tutela; pero su regulación ha sido considerablemente aligerada del casuismo que la caracterizaba. Sin embargo, se ha reconocido en este Título la figura legal derivada de la responsabilidad parental al receptarse la guarda otorgada por el juez a un tercero y la guarda delegada por los progenitores, en el interés del hijo, y, por razones justificadas a un tercero idóneo y siempre que el interés del niño lo amerite. En ambos casos, este guardador es el representante legal del niño/a o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. Debe incluirse, por analogía, y dándose especial consideración en el otorgamiento de la tutela, a la figura del progenitor afín, ya que el Código también lo tiene previsto al habérsele asignado, en los art. 674 CCyC (y su presupueso legal, el art. 673 CCyC), los deberes y responsabilidades análogos a los de la tutela en los supuestos que allí se describen. Por ende, debe incluirse entre los pretensos referentes adultos responsables a desempeñarse como tutores para asumir la crianza, el cuidado de los niños, y la preservación de su patrimonio, a los progenitores afines siempre que se den los supuestos regulados por este Código.
El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y necesario, porque facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria del niño para el acceso de sus derechos a la salud, a la educación, a la estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los demás derechos que se le deban restituir en tanto los mismos resulten afectados.
Asimismo: a) el juez que otorgó la guarda puede decidir que el niño/a o adolescente quede a cargo del guardador para su protección y crianza, resultando su representante legal; b) el juez que homologó la delegación de ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero guardador elegido por los padres es quien puede otorgarle las funciones de protección de la persona y bienes del niño/a o adolescente, y en este segundo supuesto, también es guardador con facultades de representación.
Aun cuando no esté previsto puntualmente en este artículo bajo comentario, nada obsta, según surge de los arts. 673 y 674 CCyC, a que se otorgue al progenitor afín la representación legal de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente bajo la modalidad de la institución de la tutela "”siempre que se den los presupuestos fácticos para su designación"” o de la guarda, porque esta novedosa reforma en materia de representación legal se ha decidido en base a la realidad de vida que acontece en nuestra sociedad. Los progenitores afines (arts. 672, 673, 674 y 675 CCyC) son, generalmente, parte activa en la crianza diaria de los hijos del cónyuge o conviviente, promoviendo su autonomía, y brindándoles afecto, y por ello, en el superior interés de las personas que no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil, se les debe reconocer el carácter de representante legal en los supuestos antes mencionados.
Interpretacion COMENTADA al Art. 104 (con jurisprudencia)
Fuente del Codigo Comentado Infojus Ver articulos: [ Art. 101 ] [ Art. 102 ] [ Art. 103 ] 104 [ Art. 105 ] [ Art. 106 ] [ Art. 107 ]¿Qué artículos del Código Civil de Velez Argentino se CORRELACIONAN con El ARTICULO 104 del Código Civil y Comercial Argentina?
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LIBRO PRIMERO
- PARTE GENERAL
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TITULO I
- Persona humana
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CAPITULO 10
- Representación y asistencia. Tutela y curatela
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SECCION 2ª
- Tutela
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Parágrafo 1°
- Disposiciones generales
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