- El de ejercicio facultativo; como el de hacer testamento. Todo el que a la vez no implica un deber; cualidad mixta de potestad y obligación que concurre en la patria potestad, por ejemplo. Dentro de la moderna técnica general y civilista en especial, Von Thur lo define como aquel que confiere al sujeto la facultad de provocar, si así lo quiere, determinado efecto jurídico.
Cerrillo y Quüez, en estudio que se sigue en líneas generales, distingue dos clases de derechos dentro de esta denominación: 1* los derechos potestativos estrictos, que dentro de una situación jurídica concreta confieren a una persona poder para crear, por su propia y exclusiva voluntad, determinado efecto jurídico; 2* las facultades de poder, las que conceden potestad para celebrar contratos o actos jurídicos unilaterales que normalmente no trascienden de la esfera jurídica de quien los celebra; pero en forma tal, que sus efectos se hacen extensivos al patrimonio de otra persona.
Dentro de los derechos potestativos estrictos se distinguen: a) los constitutivos, que dan nacimiento a un derecho subjetivo; como el de apropiación, dentro de los derechos reales; o la facultad de aceptar una proposición, en el límite de los derechos personales o de obligación; ó) los modificativos, tan frecuentes en el campo de las obligaciones; cual el derecho de opción en las obligaciones alternativas o la interpelación que coloca al deudor en mora; c) los cancelatorios o negativos, contrapuestos a la primera de estas especies, ya que tienden a poner término a una obligación; como la denuncia de un arrendamiento o la revocación del mandato. Subdivisión de estos últimos serían .los obstativos, como la facultad de impedir, mediante una declaración propia, que surta efecto la voluntad ajena, como al rechazar una oferta. Las excepciones, aun discutidas, suelen incluirse también entre los derechos potestativos negativos.
Entre las facultades de poder se encuentran las de representación genuina; y también las de representación indirecta, que autorizan a concertar obligaciones por cuenta ajena o a disponer de ajenos bienes en nombre propio.
Por su ejercicio, los derechos potestativos ofrecen distintas manifestaciones: 1* los concretados a través de una manifestación de voluntad; como en la denuncia y en la impugnaciórí de un pretendido derecho ajeno o de la situación abusiva creada por otro; 2* los actuados mediante un acto concreto, como en la ocupación, sobre todo en las especies provenientes de la caza y de la pesca; 3* por declaración volitiva, reforzada por una sentencia constitutiva, como sucede al entablar la acción de divorcio; 4* por declaración de autoridad extrajudicial, la administrativa con mayor frecuencia, y en situaciones como la surgida por efecto de la expropiación forzosa decretada por el Poder ejecutivo o autoridades gubernativas jerárquicamente inferiores; 5* sin intervención alguna de la propia voluntad, aunque esto convenga atenuarlo con el agregado de referirse ese silencio o vacío al acto principal, con el que guarda relación indirecta el accesorio; como el derecho de la propiedad del hallador, mediante los requisitos legales.
Acerca de la naturaleza jurídica do este derecho, que ha analizado la doctrina moderna ya bien entrado el siglo XIX, luego del atisbo del alemán H&sse, a través de Enneccerus y Zitelmann en Alemania, y de Chiovenda en Italia, Cerrillo y Quílez expone que la doctrina muestra las divergencias habituales, aun estimando que, junto a los llamados derechos de imperio (los que recaen sobre las cosas incorporales y los de la personalidad), aparecen otras figuras intermedias, situadas entre las simples facultades jurídicas y los derechos subjetivos con acción; y que tales derechos secundarios no son sino los potestativos.
Ahora bien, Von Tuhr, Enneccerus y Zitelmann entre otros, sostienen que constituyen derechos, que el último de los citados divide en cuatro categorías: 1* derechos puros del poder jurídico, que facultan exclusivamente a su titular para producir, a través de uq negocio jurídico, determinado efecto de igual índole; 2f derechos sobre derechos; 3* derechos preferentes de apropiación; 4» derechos de expectativa.
La oposición llega al extremo de negar que sean derechos los pretendidos potestativos. Se señala su inconexión, que no permite estructurarlos sistemáticamente ni concederles autonomía. Algunos de los supuestos (como los poderes de aceptación o renuncia de la herencia, o de abandonar los bienes propios) no constituyen sino la actuación de la capacidad jurídica. La facultad de solicitar el deslinde, el establecimiento forzoso de la servidumbre de acueducto no son otra cosa que el contenido mismo del derecho de propiedad. Los de impugnación, se alega, carecen en absoluto de individualidad científica; no son sino acciones por su naturaleza, y por lo tanto derechos accesorios o derivados.
Dentro de su moderna caracterización, los dere• chos potestativos se distinguen, por estas notas: a) automática eficacia, concretada por una declaración de foluntad dirigida a otra persona; como la aceptación de la oferta, que perfecciona en principio el contrato; o la limitación del crédito o de la obligación al objeto elegido, en caso de facultad de opción; b) su actuación no requiere acción por lo general, ya que el derecho potestativo se declara ante la persona a quien obliga, que, salvo eludir su deber o resistir el ajeno derecho, no requiere recurrir a los órganos judiciales; aunque haya casos de forzoso trámite judicial, como en la acción de divorcio, por evidentes qúe sean los hechos y aun no haciendo oposición la parte culpable, e incluso constando el mutuo disenso, allí donde se admite para disolver el matrimonio; 3* no se trata de un simple derecho de pedir, sino del derecho de producir un derecho, que luego puede engendrar una exigencia definitiva.
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