- La ley 10, del tít. XXVII, de la Part. II, decía que arbitrio o "albedrío quiere tanto decir como asmamiento )(comparación o estimación)) que deben los hombres haber sobre las cosas que son dudosas y no ciertas, por que cada una venga a su derecho y así como proviene". Por tanto, el arbitrio judicial es la facultad discrecional que se concede al juez para decidir, cual si fuera legislador, en los casos no resueltos por la ley o en ella contenidos de manera dudosa.
Aristóteles quería que las leyes dejasen poco ai arbitrio del juez, aun comprendiendo la imposibilidad de que éstas abarcasen todas las situaciones.
El arbitrio del juez no es tal; pues, en realidad está regulado por el Derecho, por la ciencia del Derecho, que le da la norma. Si el arbitrio fuera libre, absolutamente libre, se incurriría fácilmente en la arbitrariedad (v.e.v.). El arbitrio judicial se basa esencialmente en la razón y en la equidad.
La tendencia actual es ampliar cada vez más el arbitrio judicial. Esta actitud tiene pleno desarrollo principalmente en Derecho Penal y en el Derecho de Trabajo. En el primero, pues permite al juzgador desenvolverse entre el mínimum y máximum de la sanción y apreciar sin rigor matemático la generalidad de atenuantes y agravantes. En el Derecho Laboral, por cuanto el fallo del magistrado puede basarse incluso en la equidad (v. art. 47 de la Ley de Jurados Mixtos de España, del 21 de noviembre de 1931).
En los asuntos criminales, el juez determina la cuantía de la pena dentro de los límites, máximo y mínimo, que fija la ley; e incluso, en ocasiones, queda a su arbitrio, en algunas legislaciones (principalmente en los delitos de aborto) la posibilidad de sancionar, o no, un delito.
En Derecho Civil, los jueces y tribunales disponen de amplias atribuciones para apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica, (v. los arts. 632 y 659, de la Ley de Enj. Civ. esp.; y 59 y 60 del Cód. Proc. Civ. de la cap. fed. arg.) En relación con la penalidad de las faltas, ci art. 601 del Cód. Pen. esp. declara expresamente que "procederán los tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso". (1.433, 2.194, 31)87 | |
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