Mientras algunos países han establecido marcos legales que permiten esta práctica, otros la prohíben de manera explícita o la someten a restricciones severas, incluyendo la posibilidad de sanciones penales.
Que la posibilidad de habilitar la gestación por sustitución por medio de una interpretación jurisprudencial, sólo tendría validez en un caso, pero su extensión analógica a otros en igual situación, puede abrir una serie de problemas que sólo el Honorable Congreso de la Nación puede regular, y ha decidido no hacerlo.
Un biena tutelar es el interés superior del niño, que no siempre se garantiza con la enorme variedad de acuerdos, muchos de ellos puramente comerciales, que se ofrecen en distintos países.
Es importante señalar que hay una cuestión de género que hay que atender, y se trata de la vulnerabilidad social de las mujeres gestantes, que, cuando están en condiciones de pobreza extrema, podrían ser víctimas de una comercialización que las afectaría gravemente.
Un aspecto relevante es si es una práctica excepcional, que sólo se admite en supuestos en que hay una imposibilidad de concebir o llevar un embarazo a término, o es una opción sin limitaciones restrictivas. Esta segunda alternativa, puede llevar a múltiples combinaciones cada vez más conflictivas y difíciles de resolver, como lo demuestra el derecho comparado.
19) Que, una clara demostración de esta complejidad, es la propuesta que hiciera la Comisión que elaboró el Proyecto de Código Civil y Comercial, que fue eliminada en el trámite legislativo. En esa propuesta legislativa establecía:
"ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
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Año: 2024, CSJN Fallos: 347:1571
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