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invorado en la requisitoria fiscal como fundamento para la acusación por el delito de hurto (fs. 940); fue reconseido también en la defensa ante el Consejo de Guerra Permanente para Jefes y Oficiales (fs. 356 y 363); y, por último, forma parte de las cuestiones de hecho que declaró probadas dicho tribunal (cuestión 4, fa. 409; cuestión , fs. 407: y resultandos 6° y 11" de la sentencia, fs. 430), En tales condiciones, no estimo fundada la aseveración de que la sentencia recayó sobre un heeho nuevo. Por el contrario, el examen de las actuaciones demuestra que la desobediencia por el Tte, 1" OTROSco a la orden que le fuera impartida de no tocar los materiales pertenecientes al Ferrocarril Nacional General Bartolomé Mitre constituyó, en todo el transcurso del proseso, un presupuesto esencial para imputar a aquél la comisión de la infracción, en un principio calificada como hurto y luego como delito militar de desobediencia.

De no haber mediado ésta, en efecto, el autor podría haber alegado que existía una causa de impunidad (art. 34,.ine. 5", del Código Penal), o bien que la responsabilidad por el hecho recaía enteramente sobre el sargento 1° Hugo Zunin.

Sentado lo que antecede, encuentro aplicable al caso la jurisprudencia reiterada de V. E., según lo cual no se excede la atribución judicial de declarar el derecho que rige el caso sino cuando se juzga respecto de hechos diferentes a los debatidos en la causa (doctrina de Fallos: 255:

237). En sentido coineidente, la Corte tiene también resuelto que en tanto el hecho motivo de la condena haya sido objeto del proceso, la calificación legal no constituye agravio a la defensa que sustenta el recurso extraordinario, máxime cuando no se expresa cuáles son las pruebas de cuya producción el recurrente se haya visto privado (Fallos: 256416 y mis citas; 265:141 ; 267:466 , y otros).

En el recurso extraordinario se sostiene, es cierto, que (fs. 548) el procesado hubiese podido demostrar que, "en el caso, ha mediado una orden de imposible cumplimiento por entrañar ella la comisión de otro delito, cometido por quien la imparte, al ordenársele la venta de ehatarra del cuartel para construir con su producido, la pista de obstáculos, otden que significaba una verdadera malvemación de caudales públicos".

A tal argumento cabe responder, en primer lugar, que siendo presupuesto esencial de la imputación la desobediencia a la orden de no tocar los elementos del Ferrocarril, es de todo punto de vista evidente que la defensa debía demostrar la inexistencia de tal prohibición. Así intentó, hacerlo, por otra parte, en el curso del proseso.

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Año: 1971, CSJN Fallos: 280:136 
Extraido de : https://universojus.com/csjn/tomo-280/pagina-136