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ARTICULO 18.-Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Se trata de una novedad en esta sede, consecuencia del reconocimiento constitucional, en 1994 (art. 75, inc. 17), de la "propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan" los pueblos indígenas, la cual, como expresan los redactores (Fundamentos, III, 7, 5) "debe ser recibida en el Código Civil". A tal fin, teniendo en cuenta los lineamientos que surgen de aquel artículo, la Comisión ofreció un texto de base en el art. 18, el que debía complementarse con lo dispuesto en materia de derechos reales en los arts. 2028/2036 del Proyecto, relativo a la "propiedad comunitaria indígena".
En atención a las críticas recibidas por parte de la doctrina y de sectores de las comunidades indígenas, las que resistieron que este tipo de propiedad comunitaria consagrada en la Constitución resulte subsumida dentro del elenco de los derechos reales (al considerar que resulta más próximo al derecho público, en razón de la inalienabilidad e inejecutabilidad que se le asigna la Ley Suprema, que al típico derecho real fundado en la propiedad privada y usualmente legislado en el derecho privado), el Título V del Libro Cuarto dedicado a regularla fue suprimido al tratarse el asunto en el Congreso Nacional. A su vez, el art. 18 sufrió modificaciones en orden a guardar coherencia con la alteración recién expuesta y mediante el art. 9°, cláusula primera de la ley 26.994 sancionatoria del Código, se dispuso que "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial".
Fuentes: Constitución Nacional, art. 75, inc. 17.
II. Comentario
El texto originario reposaba sobre dos principios: a) consagración de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida de conformidad con lo dispuesto en uno de los títulos pertenecientes a la materia de los derechos reales, y b) "derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva".
En relación con lo primero, el proyectado art. 2028 disponía que "la propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas", estableciendo los siguientes artículos los modos de constitución y caracteres de aquella, así como la forma y alcance de la representación legal de la comunidad. A su vez, en relación con lo segundo, a partir del texto constitucional que asegura la participación de las comunidades en "la gestión referida a sus recursos naturales", el artículo precisaba que dicho ejercicio lo es a título de "derechos de incidencia colectiva".
Suprimida, pues, la regulación acerca de la naturaleza jurídica y caracteres de la propiedad comunitaria al abrogarse el referido Título V del libro dedicado a los derechos reales, el artículo bajo comentario es una reiteración simplificada del texto constitucional, a la espera de que una ley especial se ocupe del tema. Así: a) mantiene el recaudo, aunque de modo más genérico, de que las comunidades deben gozar de personería jurídica; b) extiende el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, a aquellas "aptas y suficientes para el desarrollo humano", aspecto este último omitido en el artículo proyectado; c) reenvía, sobre el particular, a lo que "establezca la ley", todo ello, d) de acuerdo con lo dispuesto por la norma constitucional, con lo que se elimina la referencia expresa al derecho a participar en la gestión, presente, como se anticipó, en aquella norma.
Dado que la regulación del instituto se halla pendiente, es útil referir las conclusiones de las últimas Jornadas de Derecho Civil celebradas en septiembre de 2013 en Buenos Aires, las que, en lo que aquí interesa, señalan que "la propiedad comunitaria indígena es una propiedad especial de fuente constitucional cuya naturaleza real integra una compleja relación multidimensional de pertenencia de esos pueblos con su entorno físico, social y cultural" que, "en su aspecto exclusivamente patrimonial es un derecho real, sin perjuicio de su dimensión cultural", resultando conveniente su incorporación en el Código Civil (puntos, respectivamente, 1, 2 y 9), postura esta última que contradice lo resuelto en anteriores jornadas. Esta variabilidad de pareceres revela que no se ha configurado todavía un consenso suficiente en torno de este tópico.
III. Jurisprudencia
1. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas tiene juzgado la CIDH corresponde a una forma de vida particular de ser (...) constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales", por lo que "la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tener en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones (...) sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza... (CSJN, 30/9/2008, Fallos: 331:2119 ).
2. Se encuentra verificada la condición de las actoras como comunidades indígenas preexistentes; la ocupación tradicional y actual de las tierras en las que se hayan instaladas y la estrecha relación que tienen con ellas y los recursos naturales, vínculo que conlleva a su identidad y cultura", por lo que se ordena "iniciar de inmediato la demarcación y delimitación de las tierras que tradicionalmente ocupan conforme a los usos y pautas culturales reconocidas entre otros instrumentos, por la CN, CADH y Convenio 169 OIT, debiéndose completar dicho proceso en el plazo de 90 días hábiles" de notificada la presente en tanto "el tiempo establecido para concluir con la tarea encomendada ha expirado sin que exista ninguna constancia de que se concretó o, por lo menos, de que esté en etapa avanzada la demarcación en las tierras que ocupan las comunidades". No obstante, no corresponde el otorgamiento de la titularidad de las tierras pues "tal pretensión excede el marco de análisis de la acción de amparo, resultando por ello necesario un proceso que posibilite el ejercicio de derechos que terceros pudiesen tener respecto de las tierras en cuestión (CFed.
Salta, 23/1/2011, Expte. 330/10, confirmada por CSJN, 6/11/2012, C.694.XLVII).
3. Los Estados deben respetar, ha expresado la CIDH, la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica, por lo que el reconocimiento meramente abstracto (...) de dicho derecho carece prácticamente de sentido si no se ha delimitado físicamente y entregado las tierras por falta de medidas adecuadas de derecho interno (CFed. Salta, 21/11/2012, Expte. 252/12).
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL TITULO I. PERSONA HUMANA CAPITULO 1. COMIENZO DE LA EXISTENCIA.
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