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ARTICULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria Incluida en un contrato o en un acuerdo Independiente o en un estatuto o reglamento.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia Implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Introduccion COMENTADA al Art. 1650 (con doctrina)
2. Interpretación
El art. 1650 CCyC establece la forma en que debe ser expresado el consentimiento para someterse a arbitraje. Llama la atención la inexistencia de referencia alguna a formas que pueden considerarse equivalentes a la escritura, comunes hoy en base a los cambios y avances tecnológicos en soportes distintos del papel.
La forma es la manera en que la voluntad de las partes debe exteriorizarse para producir los efectos jurídicos deseados.(97) Para que la voluntad tenga efectos legales debe ser susceptible de ser aprehendida por los demás.(98) El acuerdo arbitral también necesita un hecho exterior por el cual el consentimiento de las partes de delegar la jurisdicción natural de los tribunales estatales a árbitros privados se manifieste. Para la mayoría de los instrumentos internacionales sobre la materia, el acuerdo arbitral debe ser hecho por escrito. Aunque puede constar en el mismo contrato o en un intercambio de instrumentos, todos concuerdan con la necesidad de que existan "constancias documentales" de la voluntad de someterse a arbitraje.(99) La Ley Modelo de UNCITRAL,(100) en la versión aprobada en 2006, buscó ajustarse a los cambios de paradigma existentes en la materia. Para ello, se revisó la redacción del art. 7° y se introdujeron dos posibilidades entre las cuales los Estados interesados en seguir sus postulados pueden optar. La Opción 1 CNUDMI/UNCITRAL del art. 7° mantiene la necesidad de que el acuerdo arbitral sea escrito (art. 7°, inc. 2), aunque la sutileza radica en la posibilidad de que este requisito se entienda cumplido si su contenido está registrado en cualquier forma, sea que el propio acuerdo arbitral o el contrato que lo contiene hayan sido concluidos en forma oral, por hechos o por otros medios (art. 7°, inc.
3). Es decir que si bien se mantiene el requisito de la forma escrita, en base a la nueva redacción, el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento, reconociendo como equivalentes otros medios de celebrar el acuerdo arbitral (comprendido la forma oral) siempre que su contenido quede registrado, ni tampoco tiene que estar firmado por las partes.(101) La norma también prevé que la exigencia de la escritura puede ser cumplida por medios electrónicos de comunicación, siempre que la información consignada en ella sea accesible para su ulterior consulta, entendiéndose por "comunicación electrónica" a cualquier comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos, expresión que debe ser interpretada como comprensiva de información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros sin limitarse, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, (art. 7°, inc. 4). Finalmente, se mantienen las otras formas admitidas por la versión anterior: por medio de intercambio de escritos de demanda y contestación en los que exista un acuerdo, sin que este sea negado por la otra parte, (art.
7°, inc. 5°), y la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato (art. 7°, inc. 6).
La Opción II del mismo artículo simplemente define al "acuerdo de arbitraje" como un acuerdo entre las partes para someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no, omitiendo toda referencia a requisito alguno de forma.
En resumen, el nuevo CCyC sigue la exigencia de materializar el acuerdo arbitral de forma escrita, aunque no contiene una enumeración de "equivalentes" a la escritura, como postula la Opción I del art. 7° de la Ley Modelo. Lo que sí recoge el art. 1650 CCyC es la denominada "incorporación por referencia" al establecer que "... la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato", (art. 1650, párr. 2, CCyC) (97) GONZÁLEZ DE COSSIO, FRANCISCO, "La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo, en Soto Coaguila, Carlos, El Arbitraje en el Perú y el Mundo, Instituto Peruano de Arbitraje y Ediciones Magna, 2008, pp. 209/223.
(98) alterini, atilio a., Contratos Civiles, Comerciales, De Consumo: Teoría General, Abeledo Perrot, 2a ed., 2009, p. 183.
(99) La justificación basa en la necesidad de asegurar evidencia idónea de dicho contrato. Report of the Secretary-General on the Revised Draft Set of Arbitration Rules, UNCITRAL, Ninth Session, UN Doc. A/CN.9/112/Add. A, VII UNCITRAL YB 166, 167, 1976 (" writing is required in order to avoid uncertainty as to whether the Rules have been made applicable").
(100) United Natlons Commlsslon for the Unlflcatlon of International Trade Law (en español, CNUDMl: Comisión Nacional de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
(101) Ley Modelo UNCITRAL, Opción I, Art. 7.3: "Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio".
Introduccion COMENTADA al Art. 1650 (con doctrina)
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