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- por ORLANDO PULVIRENTI
- 28 de Julio de 2021
- www.saij.gob.ar
La decisión transita distintas cuestiones sobre la organización que las Provincias proveen a las Municipalidades en sus territorios, pero aporta una visión distinta que es aquella sobre la que versarán estas líneas.
Aspecto que se torna significativa dado que prácticamente con el mismo conjunto de hechos, ya diversas decisiones judiciales se habían pronunciado contra la potestad comunal(3).
La arista novedosa que resulta particularmente importante por sus proyecciones en otras potenciales causas, radica en el recorte desde la sociología que practica el fallo, lo que nos lleva a algunas preguntas:
¿Cómo conjuga la dimensión sociológica con la normativa y axiológica? ¿Tiene más derecho a la autonomía una pequeña localidad que una ciudad? ¿Cómo se compatibiliza tal criterio con el derecho público provincial que aún en las provincias más autonómicas municipales distinguen categorías en las que el mayor grado lo asigna a las localidades más pobladas? ¿Es aplicable el carácter de "comunidad" a quienes viven en barrios cerrados"?.
Cómo puede observarse, no pocas preguntas y de respuesta difícil en la mayor parte de los casos, intentaré desandarlas en las siguientes líneas.
1.
Dimensiones de análisis.
No puedo dejar de mencionar que mucho pesa en la decisión, la impronta del Juez Rosatti reconocido profesor en la materia y que hace en sus obras permanente reflexión a la dimensión sociológica.
La tensión entre norma y sociología no solo no es reciente, como demostraba en 1976 López Vilas que afirmaba que el barrio inclusive es una entidad natural que -la Ley debe reconocer,(4) sino que se ha actualizado post covid19 donde la vida en comunidad aparece en gran medida cuestionando la convivencia en las grandes urbes o por decirlo de una manera más adecuada, en sociedades.
Yendo al ámbito jurídico, una de las cuestiones básicas que se discute entre municipalistas respecto de los conceptos de autonomía y autarquía; radica en determinar si una ciudad es tal porque el derecho así la reconoce, o si la misma existe como una entidad de características propias y previas que, corroborada en la realidad, luego es abordada por la norma.
Nótese que, de ser así, cumplidos los recaudos que para su existencia se exigen, en poco cambiará que el origen de la misma sea motivado por el accionar directo del Estado o por la voluntad del sector privado.
Y analizando los distintos criterios doctrinarios que se han utilizado, observamos la tendencia preponderante en nuestros autores, en asignarle prioridad al dato social, tal como confirma esta sentencia en comentario.
Ya los primeros juristas argentinos decían "que el municipio es una organización perfectamente natural, que nace sin violencia donde quiera que vivan varios individuos"(5).
Afirmaba Ricardo Zuccherino, que el municipio es "una unidad básica, autónoma y fundamental, generada naturalmente por la suma de intereses y necesidades determinados por la vecindad y provista por ley de la categoría de persona de derecho público".
Se alude así a dos factores constitutivos:
la suma de intereses individuales y las relaciones de vecindad; que obviamente se hallan presentes en los emprendimientos urbanos privados.
El segundo aspecto, es decir la categoría que asigna la ley, en definitiva responde a una cuestión de derecho positivo, que siempre puede ser modificado en pos de las conveniencias y valoraciones sociales y políticas.
Adolfo Posada, dijo que la ciudad es el "Núcleo social de vida humana total, determinado o definido naturalmente por relaciones de vecindad.
" Y Giner de los Ríos afirmó que "No es el municipio una delegación del Estado Nacional - centralización, ni la consecuencia de un contrato sinalagmático entre varias familias - federación; teniendo una existencia propia y sustantiva que no recibe ni aun del conjunto de sus miembros".
Don Lisandro de la Torre había por su parte también expresado que, "Todo centro de población, forme ya una ciudad populosa, una villa pequeña o un caserío olvidado, engendra relaciones de vecindad entre las personas que lo componen, relaciones que van tomando poco a poco la aspiración de bienestar general.
Habitando todos en el mismo lugar, concurren por una ley ineludible a formar la asociación que ha de satisfacer las necesidades que cada uno aprecia, y que sólo el esfuerzo común permite alcanzar.
En esta tendencia y en su realización no hay sino el fin económico y privado de conseguir ciertos beneficios a precio de los sacrificios que necesariamente tendrán que imponerse".
En esta definición destacan los factores referidos a la convivencia, a la relación de vecindad y a la natural armonía que esas formas institucionales fundan; todas notas presentes no sólo en las ciudades, sino obviamente en los emprendimientos inmobiliarios privados, que con prescindencia de su origen comparten todas las notas antes referidas.
Es la coexistencia previa a la forma en que el Derecho intervenga en su reconocimiento y regulación.
2.
La autonomía y la comunidad.
En el considerando 12) la sentencia en comentario hace una fuerte reivindicación de la vida en comunidad.
Ello en tanto afirma que:
"Más allá de la interpretación que quepa asignar a dicho precepto constitucional, sostener que la regulación adoptada por la Ordenanza en estudio, en cuanto tiene como objeto proteger un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos y decidido por un amplio consenso, resulta ajena a las facultades del municipio por afectar el comercio, es irrazonable".
Y luego por la misma vía sostienen que una comunidad pequeña tiene derecho a autoderminarse y evitar la imposición de una lógica que entiende ajena o propia de las grandes ciudades.
Por si quedaran dudas entiende que la escala de una ciudad más pequeña permite que los vecinos también consumidores puedan evaluar mejor, la eventual afectación del comercio en comparación con el mayor tiempo de descanso, ocio o uso de los espacios recreativos durante el fin de semana.
Dice textualmente que privar al Municipio de decidir sobre el particular:
".
equivale a subestimar la inteligencia media de los vecinos en tanto consumidores".
3.
¿Cómo explicar a la luz de esta sentencia los criterios provinciales?.
Ahora bien, llegados a este punto y tomando este considerando que hace tanto acento en la realidad social de las pequeñas comunidades y que fortalece como en pocas sentencias previas la autodeterminación local, principio pocas veces abordado en el derecho interno frente a su cita y uso permanente en el Derecho Internacional respecto de los pueblos, hace que surjan cuestiones para la reflexión más complejas que las resueltas en el fallo.
En efecto, desplacemos de este breve artículo a aquellas Provincias que no se han adecuado al artículo 123 de la CN, tales los fragrantes casos de Provincia de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza.
Ahora bien, cuando ingresamos a la casuística de las otras jurisdicciones, observaremos que en términos generales y con sus variables, se reconocen distintos tipos de municipios conforme a la población existente.
Esa diferencia de ocupación demográfica tiene un correlato casi inmediato con la denominación (ciudad por contraste a pueblo, villa, poblado), con la organización a saber, municipalidad o comuna; y finalmente, lo más significativo, con el grado de autonomía que se reconoce.
En esta dirección; por ejemplo, la Provincia de Salta define sociológicamente a la Municipalidad al decir en el artículo 170 que ".
.
.
reconoce al Municipio como una comunidad natural que, asentada sobre un territorio y unida por relaciones de vecindad y arraigo, tiende a la búsqueda del bien común local.
Los municipios gozan de autonomía política, económica, financiera y administrativa.
"; sin embargo, en el artículo 174 reconoce solo a los municipios de más de diez mil habitantes la potestad de dictar su carta municipal, como la expresión de la voluntad del pueblo, mientras que el resto de diez mil habitantes o menos, se rigen por las disposiciones de la ley de municipalidades.
Con una lógica parecida la Provincia de Jujuy admite en su artículo 188 que solo los municipios con más de veinte mil habitantes dicten su carta orgánica, mientras que para los más pequeños establece gobierno de comisión y regulado por Ley uniforme.
Por su parte, la Constitución de Catamarca también acude a una definición sociológica al afirmar en su artículo 244 el reconocimiento y garantía de toda población estable con más de quinientos habitantes, de tener un municipio como comunidad natural, fundada en la convivencia y la solidaridad.
Goza de autonomía administrativa, económica y financiera.
Pero; sin embargo, el artículo 245 le acuerda autonomía plena a los municipios que defina la Ley Orgánica Municipal, la que por su parte en su artículo 6º le reconoce esa potestad sólo a quienes superen los 10.
000 habitantes.
Lejos de seguir haciendo un repaso encicopledista que podría recorrer el resto de las Provincias con similares resultados, simplemente quería ilustrar el punto que alza esta sentencia.
Es que dicho lo que antecede, la Corte produce un quiebre innegable con esa lógica.
Si la pequeña comunidad permite un vínculo más directo entre vecinos, una democracia participativa más fuerte y consecuentemente más razones para garantizar su autodeterminación; va de suyo, que las conclusiones cuanto menos cuestionan el camino electo por las Provincias.
La menor ocupación territorial, no debería resultar en un mayor recorte en sus facultades, sino en un goce igual a las ciudades más pobladas.
Ahora de ser así, son las Provincias las que deben establecer sus parámetros de facultades locales con base en el artículo 5 y 123 de la CN, como la Corte afirmó en diversos precedentes; o las mismas están violando la condición constitucional al no asignarles el máximo grado de autonomía que reconocen en otras localidades de mayor densidad.
O lo que es una pregunta no irrelevante jurídicamente:
¿tienen más derecho a autodeterminación las localidades más pobladas que los que lo son menos? ¿Cuál sería el argumento racional que permitiría tal discriminación?.
Y si la Corte lo ha horadado:
¿Podrán plantear las pequeñas localidades por la autonomía plena que las Provincias le niegan? Dicho sea, las dos municipalidades que se acaban de mostrar en su intención de cuestionar la retrógrada carta provincial bonaerense en la materia, no son otras que Castelli(6) y Rivadavia(7), posiblemente entre las más pequeñas de la mencionada jurisdicción.
4.
Los barrios cerrados:
¿no son comunidades?.
Pero retomo además un tema que ya he abordado en profundidad que refiere a los barrios cerrados, núcleos urbanos o clubes de campo(8).
Sociológicamente ¿Qué es lo que constituye una comunidad? ¿El vínculo jurídico que afirma, respalda o formaliza aquella decisión social, modifica el carácter de comunidad? Y si lo es, ¿gozaría de autonomía?.
Cabe mencionar que este dilema inicial, parte de una propia realidad que aporta el dato social, en ambos tipos de urbanismos, tanto el que se origina en el sector privado e intenta restringir el acceso a aquellos que adquieren unidades o reúnen las características que se definen para su ingreso, como el que tradicionalmente se ha desarrollado con el Estado como actor en la fundación de las ciudades, encontramos vecinos conviviendo, demandando servicios similares siendo éstos administrados por un órgano o ente, e intentando llevar allí su vida de relación.
Sin embargo, el entorno que nos toca considerar muestra por un lado que los primeros desarrollos urbanos mencionados precedentemente son regulados en las relaciones de "gobierno" entre fundadores y administradores con los vecinos que en ellos viven, por normas del derecho privado.
La aplicación del Código Civil y Comercial, o en los constituidos antes del 2015, mediante la Ley de Sociedades Comerciales, intenta dar réplica a los asuntos que pudieran surgir en estas formas de convivencia y consecuentemente, de poder, urbano.
Como bien afirma Fernando Chueca Goitia,(9) "El estudio de la ciudad es un tema tan sugestivo como amplio y difuso.
.
.
Una ciudad se puede estudiar desde infinitos ángulos.
Desde la historia:
la historia universal es historia ciudadana, ha dicho Spengler; desde la geografía:
la naturaleza prepara el sitio y el hombre lo organiza de tal manera que satisfaga sus necesidades y deseos, afirma Vidal de La Blace; desde la economía:
en ninguna civilización la vida ciudadana se ha desarrollado con independencia del comercio y la industria, Pirenne, desde la política:
la ciudad, según Aristóteles, es un cierto número de ciudadanos; desde la sociología:
la ciudad es la forma y el símbolo de una realidad social integrada (Lewis Mumford), desde el arte y la arquitectura.
Y no son estos los únicos enfoques posibles, porque la ciudad, la más comprehensiva de las obras del hombre, como dijo Walt Whitman, lo reúne todo, y nada que se refiera al hombre es ajeno".
Por la dimensión del tema, no extenderé este desarrollo, pero bien sirve de punta pié para reflexionar de qué manera y más allá de la regulación propia de Derecho Privado sobre el Derecho real, qué avance podría hacer el Derecho Público en la consideración del tema de autoregulación y gobierno propio que la perspectiva de la Corte trae.
5.
Conclusiones.
Entiendo que la Corte Suprema pudo resolver la cuestión planteada mediante la simple interpretación de la normativa cordobesa lo que hizo adecuada y detalladamente, siendo además posiblemente su ordenamiento jurídico el más avanzado en términos de reconocimiento de las autonomías municipales.
Y ello no requería desplegar la línea argumental que hemos tratado de comentar en este artículo.
Ahora bien, dicho ello, un principio básico de deferencia particularmente hacia el máximo tribunal de la Nación, nos lleva a sostener que las razones dadas distan de ser una irreflexiva fundamentación de la decisión.
Y en tal sentido, se hace acento particularmente en el vínculo comunitario al que se distingue del societario, perfilando realidades distintas entre las pequeñas localidades y las ciudades más pobladas de nuestro País.
Compartible o no el criterio, atribuye tal como ocurrió en distintos períodos de la historia de la humanidad, calidades participativas y democráticas más claras en un caso que en otro.
Criterio que; por cierto, no deja de ser una apreciación que compartible o no, no pareciera acompañarse de mayores precisiones que las que se deslizan en el caso.
Esta cuestión necesariamente y más allá de la simpatía que nos despierta la solución, exige a nuestro entender una respuesta distinta.
No se trata de que el tamaño de la comunidad o el vínculo, más o menos fuerte, entre sus integrantes - lo que nos obligaría a contar con pericias sociológicas, de psicología social, antropológicas, entre otras para resolver - sea determinante de la suerte de la resolución.
En realidad, la premisa que no elude el enfoque social, pero que nos ubica en el campo de las ciencias jurídicas y si se quiere de la axiología en tanto línea filosófica que subyace detrás de la búsqueda de un Derecho que sirva a la Justicia, es que la organización federal argentina inexorablemente reconoce el rol de los Municipios y su carácter de artífice en la toma de decisión política, jurídica, territorial en su ámbito de aplicación.
En consecuencia, decidir sobre el comercio local, si no impacta sobre otras jurisdicciones, si refiere a la práctica en su territorio, debe tener el mayor marco de autonomía posible en tanto no lesione o restrinja irrazonablemente derechos que la Constitución Nacional acuerde al habitante.
Respecto del grado de autonomía, resulta cuanto menos llamativo que el criterio haya resultado de la cantidad de habitantes.
Si ni siquiera la soberanía requiere parámetros mínimos demográficos, pareciera que, establecida la comunidad, existente un vínculo entre ciudadanos y reconocida una entidad jurídica que los gobierne y represente, mal puede negársele la potestad de regular su propio régimen organizativo.
Y ello aparece cada vez más, frente a algunos abusos, en una potencial solución también para extensas comunidades que hoy se organizan con contratos privados, escapando a principios del Derecho Público.
Notas al pie:
1)CSJN, Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa "Shi Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/ acción declarativa de inconstitucionalidad Tribunal", 20/05/2021.
2)Korn Villafañe, Alejandro, "La República Rrepresentativa Municipal", La Plata, 1944, p.
36.
3)A guisa de ejemplo, recuerdo SCJBA, "Wallmart c.
Municipalidad de La Plata", SCJBA, "Carrefour c.
Municipalidad de La Plata" y más recientemente CCC Rosario, Sala III, "COTO C.
I.
C.
S.
A.
c/ PROVINCIA DE SANTA FE y OTROS s/ Amparo", CACCyL Reconquista, "Castets y Tanino S.
R.
L.
c/ Municipalidad de Reconquista s/ acción de amparo y acumulados, 20/05/2016, MJ-JU-M-98443-AR, MJJ98443, MJJ98443, entre otros.
4)"La ciudad está hecha para el hombre y es el hombre como ciudadano, y no el burócrata, quien tiene que decidir su futuro y su forma.
El barrio no es una fórmula abstracta ni una concentración matemática; es una indiscutible realidad sociológica, dinámica, a través de la cual se debe articular y encauzar la participación ciudadana por medio de sus asociaciones de vecinos, debidamente responsabilizadas".
López Vila, "El barrio es una indiscutible realidad sociológica", 25/05/1976, en El País de Madrid España, https:
//elpais.
com/diario/1976/05/26/madrid/201957859_850215.
html.
5)Torres Lisandro de la, "obras de Lisandro de la Torre", Buenos Aires, Hemisferio, 1954, t VI, p.
214.
6)El 27/04/2021 se anunciaba el inicio de una causa judicial ante la CSJN para requerir el reconocimiento de la autonomía plena.
A la fecha, el Ministerio Público se ha expedido considerando la competencia de la Justicia Provincial.
Ver https:
//www.
latecla.
info/5/110068-autonoma-municipal-intendente-pj-va-a-la-corte -para-mod.
7)Declaración del Honorable Concejo Deliberante del 11/12/2020, ver en https:
//rivadaviaencontacto.
gob.
ar/tag/autonomia-municipal/.
8)Refiero a mi tesis doctoral, aprobada en 12/2010 en la Facultad de Derecho de la UBA, denominada:
"Privatizando las ciudades.
El Derecho Municipal en la encrucijada".
9)Chueca Goitia, Fernando, Breve historia del urbanismo, Buenos Aires, Alianza Editorial, 1990, Duodécima Edición, p.
7.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso