- Volver al boletín
- por FERNANDO E. SHINA
- 19 de Abril de 2021
- www.saij.gob.ar
I) Una aclaración previa.
Para poder examinar todos los aspectos relacionados con el consumo de bienes y servicios, los créditos que sostienen ese consumo y el fenómeno del sobreendeudamiento, vamos a dividir este trabajo en dos partes.
En esta primera presentación, vamos a desarrollar las cuestiones más generales y teóricas relacionadas con el fenómeno crediticio.
Acá se verá con más detalle el impacto que las neurociencias suponen para el derecho privado y su concepción más tradicional.
En una segunda entrega, que estimamos de muy pronta aparición, vamos a realizar un extenso comentario de la ley positiva vigente en la materia (art.
36 de la LDC) y el estado actual de la jurisprudencia.
En esa segunda presentación ofreceremos un análisis del llamado 'pagaré de consumo' y el fraude legal que esa figura supone en cualquiera de sus formulaciones.
Comencemos, ya sin demoras, el desarrollo de los contenidos propuestos en esta primera parte.
II) Presentación.
Como todos sabemos, la gran mayoría de los contratos que se celebran en nuestros días son de consumo o de adhesión, siendo lo más probable que sean ambas cosas.
Esto significa que los negocios jurídicos de consumo están contenidos en contratos predispuestos por el proveedor que no pueden ser modificados por el adquirente.
Esto implica, por añadidura, que, en su gran mayoría, los contratos se concretan sin intervención de la voluntad de una de las partes.
Hace varias décadas que la negociación paritaria dejó de ser preponderante a la hora de configurar los negocios jurídicos.
En la actualidad, el mercado es impulsado por dos motores mucho más poderosos que la voluntad de los contratantes, a la cual el derecho parece estar aferrada.
Ello son:
(a) la publicidad, que siempre apunta a los sesgos cognitivos; (b) el crédito que hace posible que podamos comprar lo que nos sería imposible sin 'ayuda' financiera.
Para comprender todo esto más acabadamente, es necesario que el Derecho y la ciencia jurídica le abran las puertas a otras ciencias como la sociología jurídica, la psicología social y las neurociencias aplicadas.
Como bien señala Francisco Ferrer Arroyo, esos conocimientos, novedosos, para el derecho, brindan ".
un panorama .
no especulativo sobre la realidad social.
También lo hacen sobre el comportamiento humano en sociedad, sus motivaciones, sus deseos, sus miedos, etc.
y tendría que ser a partir de estos conocimientos científicos que el legislador debería elaborar sus proyectos de ley"(1).
Es cada vez más difícil de entender los motivos por los que siguen haciendo leyes "nuevas" que prescinden de estas ciencias y que recurren siempre a los mismos juristas que, por supuesto, siempre dicen las mismas cosas y, naturalmente, elaboran leyes que repiten fracasos legislativos.
Es que, como dice Ferrer Arroyo, ese aislamiento del jurista perjudica la eficacia de las normas que elabora:
".
al actuar sin conocimientos científicos del comportamiento humano, hace que se opere en el vacío y, por eso, muchas buenas intenciones plasmadas en leyes suelen acarrear resultados inesperados o ineficientes"(2).
En sumario:
es necesario sacar al derecho nacional de su ostracismo narcisista.
III) El crédito y el consumo de ofertas que nadie demanda.
La comercialización masiva de bienes y servicios (ByS) tiene características especiales a partir de las cuales se organizan las sociedades de consumo como la nuestra.
Este tipo de organización, a pesar de ser ampliamente difundida en todo el mundo, es traumática para el sujeto porque está pensada para satisfacer el desarrollo de las corporaciones dominantes del mercado mucho antes que la dicha de los individuos.
Michael Sandel (Ciencias Políticas - Universidad de Harvard) advierte que vivimos una época excesivamente consumista en la que todo puede comprarse y venderse siendo muy difícil explicar cómo llegamos a este punto en el cual los mercados dominan al sujeto.
Para el citado autor, hemos pasado de sostener las llamadas economías de libre mercado a ser una sociedad organizada en función de las necesidades del mercado.
"La diferencia es esta:
una economía de mercado es una herramienta -una herramienta valiosa y eficaz - para organizar la actividad productiva.
Una sociedad de mercado es una manera de vivir en la que los valores mercantiles penetran en cada aspecto de las actividades humanas.
Es un lugar donde las relaciones sociales están hechas a imagen del mercado"(3).
Coincidimos en este primer análisis del autor:
en la sociedad de consumo moderno tienen más chances de prosperar las empresas que de ser felices los individuos que demandan sus productos (¿demandan sus productos?).
Esta situación, que describe un mercado dominante y un sujeto sumiso, fue explicada por Atilio Alterini en un brillante artículo denominado El consumidor en la sociedad posmoderna (Thompson Reuters, 2001).
Hace más de veinte años, Alterini ya nos señalaba que el consumo es inducido sin que la voluntad del sujeto tenga demasiada participación en el negocio.
Se consume porque las corporaciones en forma incesante nos ofrecen todo tipo de bienes y servicios y no porque ellos sean realmente demandados por los consumidores.
Esto significa que en el acto de consumir no prevalece la necesidad insatisfecha del consumidor, sino la rentabilidad insaciable de los productores.
En el citado artículo doctrinario, Alterini postulaba:
"Por otra parte, y en sentido contrario a lo que ha sido propio del mercado clásico, en la actualidad la producción no es una consecuencia necesaria de la demanda.
Tradicionalmente, la demanda de cierto producto o servicio antecedía a la oferta, y ésta atendía las necesidades insatisfechas.
Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades en el público, orientándolo para que compre productos que, unilateralmente, ha decidido poner en el mercado.
A tal fin, provoca una estimulación de la demanda mediante la publicidad; de modo que, en la realidad de los hechos, quien decide qué va a ser consumido es el productor y no el consumidor"(4).
El consumo por oferta y no por demanda es una de las cuestiones más distorsivas del mercado.
En ese orden, Sandel señala que:
"La intromisión de los mercados, y del pensamiento orientado a los mercados, en aspectos de la vida tradicionalmente regidos por las normas no mercantiles es uno de los hechos más significativos de nuestro tiempo"(5).
Otro de los juristas que se ocupó de estos temas fue Ricardo Lorenzetti quien, unos años atrás, señalaba que la comercialización actual tiene características especiales que se fueron acentuado con el correr del tiempo y que no parecen que vayan a retroceder en el futuro.
Se dejó de lado, señala Lorenzetti, el modelo tradicional en donde había un contratante interesado en adquirir un bien y servicio determinado.
Para este jurista, el deseo de consumir del individuo fue sustituido por la creación artificial de una necesidad de consumo:
"La demanda es creada por la publicidad, el marketing, los atractivos como el sorteo, la conexión entre bienes de distinta naturaleza, la creación de situaciones jurídicas de cautividad.
El consumidor, en muchos casos, no compra porque necesita, ni es la necesidad la que crea la oferta; es a la inversa, la oferta crea la necesidad"(6).
Lo que pone en marcha el aparato productivo no es el deseo de los sujetos de adquirir bienes sino la oferta de esos productos que se realizan a través de campañas publicitarias.
Es lo que tan bien definía Lorenzetti como la situación jurídica de cautividad que padecemos por el solo hecho de habitar la sociedad de consumo.
"Si se compra hubo una publicidad porque se desea un estatus particular al que va asociado el producto.
porque se está en una situación de cautiva que obliga a comprar", dice acertadamente Lorenzetti para cerrar la idea(7).
IV) El crédito y las trampas del sobreendeudamiento.
En adición a lo dicho en el tópico que antecede, debe señalarse que la mayoría de las ofertas que se lanzan al mercado (por no decir todas) vienen acompañadas por tentadores y accesibles créditos que, inevitablemente, ocasionan un endeudamiento imprudente para el tomador de esos préstamos.
En la página oficial del Ministerio de Economía de la Nación se da información precisa del sobreendeudamiento.
Según esta página oficial, un estado financiero que acontece cuando una persona no tiene o no puede generar suficientes ingresos para cumplir con el pago de las deudas contraídas.
Esa situación de ingresos insuficientes puede darse por dos motivos; a saber:
a) las deudas tomadas superan los ingresos regulares del tomador del crédito; b) la pérdida repentina de trabajo, u otros acontecimientos que determinen la abrupta caída de los ingresos habituales.
En general, es prudente que el endeudamiento no supere el 40% de nuestros ingresos mensuales(8).
La situación en Argentina, antes de la pandemia mundial del coronavirus era preocupante y luego, la cuarentena implementada por el Gobierno agravó dramáticamente esta situación.
Alberto Biglieri (Consejero, Consejo de la Magistratura, Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires), aporta datos estadísticos relacionados con la gravísima situación de sobreendeudamiento que padecen las familias argentinas.
Entre otras cosas, en su columna del 27 de mayo de 2020, Biglieri revela que:
En el "II Informe de Inclusión Financiera" (abril 2020) del BCRA se percibe que el 51% de los consumidores tenía por lo menos una financiación para septiembre de 2019.
En los últimos meses, aumentó la cantidad de personas humanas con deuda en situación irregular (con atrasos superiores a 180 días en el cumplimiento de sus obligaciones).
Pronostico que, pasada la pandemia, estas estadísticas nos harán añorar como en la coplas de Manrique, porque a nuestro parecer, todo tiempo pasado fue mejor.
La acentuada crisis económica y la caída de ingresos durante la cuarentena propiciaron un peor escenario.
Sólo en abril, 8 de 10 familias no pudieron hacer frente a sus obligaciones o se atrasaron en los pagos, generando un fuerte endeudamiento a pesar de los paliativos y congelamientos dispuestos por las autoridades"(9).
En otras palabras:
aproximadamente el 80% de las familias argentinas padecen alguna forma de sobreendeudamiento que dificulta, o directamente hace imposible, que puedan pagar las deudas que sobre ellos pesan.
Por su parte Lorenzetti también advierte esta situación que describe una emboscada casi perfecta entre la oferta de crédito y el sobreendeudamiento pandémico de la población.
:
"El deudor del sistema financiero padece de una omisión informativa relevante en cuanto no se le da noticia acabada de cuál es en realidad su nivel de endeudamiento, sino que se lo induce a asumir deudas, mediante una sofisticada maquinaria de publicidad inductiva.
Este elemento es decisivo a la hora de juzgar las decisiones que ha tomado en el acto de endeudarse, siempre que no sea una profesional con capacidad para asesorarse.
Por esta razón, la temática del sobreendeudamiento del consumidor ha tenido mucho desarrollo en el Derecho Comparado"(10).
El sobreendeudamiento es un problema internacional.
El Premio Nobel de Economía, Richard Thaler y Cass Sunstein, en un famoso libro que escribieron juntos, se ocupan de este problema, haciendo foco en las tarjetas de crédito.
Ellas, sin dudas, constituyen la principal herramienta que utilizamos para tomar deuda cuando estamos escasos de liquidez y sedientos de consumo:
"La tarjeta de crédito es un elemento ubicuo en la vida moderna.
Es casi imposible funcionar en la sociedad sin tener una.
algunos investigadores sugieren que los hogares estadounidenses pueden tener una deuda media con sus tarjetas de crédito de 12.
000 dólares"(11).
En conclusión:
el comercio electrónico, la publicidad y los créditos de consumo están en la base de la comercialización masiva y eso alteró, definitivamente, la forma y los hábitos de consumo de todos nosotros.
Ese cambio, además, respondió a las necesidades de las grandes corporaciones que dominan el mercado y no al deseo de un individuo que cada vez aparece más aislado, más consumista y menos dichoso.
V) Las tarjetas de crédito inteligentes:
¿es posible controlar la tentación de gastar más de lo debido?.
No son pocos los autores que se ocupan de estos temas, más allá de la estrecha frontera del derecho.
Dan Ariely (Nueva York, 29 de abril de 1968) es un catedrático de psicología y economía conductual que actualmente enseña en la universidad de Duke.
Ariely.
Como dato anecdótico de la biografía de este notable científico de renombre internacional, cabe agregarse que comenzó siendo profesor de física y matemáticas en la Universidad de Tel Aviv, pero en los últimos años se dedicó exclusivamente a la psicología y obtuvo un doctorado en psicología cognitiva.
Los libros de Ariely, (casi todos traducidos al español) invitan a una lectura sencilla y entretenida que nos muestra, con cientos de ejemplos y experimentos, nuestro comportamiento frente al deseo de consumir y a las tentaciones del consumo(12).
A esta altura del desarrollo de las neurociencias, nos parece imposible que se intente explicar el negocio del crédito y, sobre todo, la usura del sobreendeudamiento, sin estudiar la psicología cognitiva que hoy se enseña en las mejores escuelas de Derecho del mundo(13).
Una buena fórmula para mejorar el control de nuestros gastos sería que tuviéramos disponible la opción de limitar voluntariamente sus gastos mensuales.
Así, en el contrato de adhesión podría pactarse que, más allá de los límites crediticios concedidos por la entidad emisora, el cliente manifiesta que durante cada período mensual no podrá realizar consumos que excedan del monto de $ XXX.
Una vez alcanzado ese límite, las compras posteriores serán rechazadas usando la leyenda:
'excede el monto permitido por el cliente, u otra similar que denote la existencia de un mecanismo de autocontrol y no una fragilidad de la solvencia patrimonial.
Esto último es muy importante porque debe quedar claro que no es un problema de solvencia patrimonial, sino de control emocional del gasto.
Esta idea, que tomamos del excelente libro de Dan Ariely implica la creación de tarjetas de crédito inteligentes diseñadas a la medida de nuestro presupuesto y también de nuestra estructura ´psíquica:
"Hace tiempo empecé a imaginar una clase distinta de tarjeta de crédito:
una tarjeta autocontrolable, que permitiera a la gente restringir su propio comportamiento a la hora de gastar.
Los usuarios podrían decidir por adelantado cuánto dinero podían gastar en cada categoría de productos en cada tienda y en cada período de tiempo"(14).
Estamos hablando de la creación de tarjetas de crédito verdaderamente inteligentes y útiles para los consumidores (la mayoría) con un sistema de autocontrol deficiente.
Sin embargo, dudamos que los bancos emisores acepten la creación de ese tipo de instrumentos.
A modo de cierre, vamos a transcribir una cita textual del libro de Ariely, en la que nos cuenta cómo le fue cuando le explicó su idea a un grupo de banqueros reunidos en New York:
"Ahora estaba preparado el terreno, y yo empecé a escribir la idea de la tarjeta de crédito autocontrolable como una forma de ayudar al consumidor a gastar menos y ahorrar más.
Al principio me pareció que los banqueros se quedaban un poco perplejos, ya que estaba sugiriéndoles nada menos que ayudar a los consumidores a controlar sus gastos.
¿Acaso ignoraba que los banqueros y las tarjetas emisoras de tarjetas de crédito estadounidense ganaban 17.
000 millones de dólares al año gracias a los intereses de dichas tarjetas?"(15).
Nuestro muy estimado autor, luego de dar estas explicaciones a los ejecutivos del sector financiero, nos cuenta cuál fue el resultado de esa entrevista:
"El caso es que no volvieron a llamarme.
Puede que les preocupara la posibilidad de perder los 17.
000 millones de dólares en intereses, o puede que simplemente fuera culpa de nuestra vieja amiga la desidia.
Pero la idea de la tarjeta de crédito autocontrolable sigue ahí, y tal vez un día haya alguien que dé el siguiente paso"(16).
Quizás seamos nosotros quienes podamos dar el siguiente paso para concretar esta excelente idea de Dan Ariely y que nosotros, admirativamente, nos limitamos a compartir con nuestros lectores.
Notas al pie:
1)Ferrer Arroyo, Francisco J, Psicología y neurociencias jurídicas, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2019, p.
78.
2)Ferrer Arroyo, Francisco J, Psicología y neurociencias jurídicas.
.
.
p.
78.
3)Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar, Joaquín Chamorro Mielke (Trad.
), Buenos Aires, Debate, 2013, p.
18.
4)Alterini, Atilio Aníbal, El consumidor en la sociedad posmoderna, Buenos Aires, La Ley, 1196-E, 818, RCyS 2017-X, 283, Cita Online:
AR/DOC/10407/2001).
5)Sandel, Michael, Lo que el dinero no puede comprar, .
.
.
, p.
15.
6)Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos del Derecho privado, Buenos Aires, LA Ley, 2016, p.
311.
7)Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos del Derecho privado.
.
.
, p.
311.
8)Ver https:
//www.
argentina.
gob.
ar/inclusion-financiera/personas/deudas/sobreendeudami ento#:
~:
text=El%20sobreendeudamiento%20es%20el%20estado,tanto%2C%20no%20las%20pu eden%20costear, fecha de captura:
12/01/2021.
9)https:
//consejo.
jusbaires.
gob.
ar/otra-deuda-consumidores, fecha de captura:
12/01/2021.
10)Lorenzetti, R.
, Consumidores.
.
.
, p.
75.
11)Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón, Belén Urrutia (trad.
), Buenos Aires, Taurus, 2018, p.
164 - 165).
12)En ese sentido, nos permitimos sugerir la lectura de las siguientes obras de Dan Ariely:
Las trampas del deseo; Las trampas del dinero y Por qué mentimos.
13)El lector interesado en estos temas puede consultar nuestra obra Las Neurociencias en la actuación profesional, T 1 y 2, Editorial Hammurabi, donde los hemos desarrollado más extensamente.
14)Ariely, Dan, Las trampas del deseo, .
.
.
p.
141.
15)Ariely, Dan, Las trampas del deseo, .
.
.
p.
143.
16)Ariely, Dan, Las trampas del deseo, .
.
.
p.
144.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso