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- por PATRICIO M. COSENTINO
- 3 de Mayo de 2021
- www.saij.gob.ar
INTRODUCCIÓN.
Creemos que el tratamiento jurídico de los servicios públicos domiciliarios es uno de los que ha suscitado más controversia en los últimos años respecto de la calidad del servicio prestado y las consecuencias que las deficiencias del mismo han generado en la vida diaria de los usuarios.
Es decir, pocos servicios o productos de los comprendidos dentro de estatuto consumeril(2), tienen automáticamente una consecuencia inmediata tan evidente en la calidad de vida de quien los utiliza(3).
Ello sumado a la imposibilidad que estos últimos puedan elegir tener otro proveedor, siendo un monopolio impuesto por el Estado en los supuestos de la provisión de gas, electricidad y agua.
En este sentido se ha expedido la CSJN en el fallo "CEPIS"(4).
No dejan de representar un problema las disonancias entre lo que nos dicen las reglamentaciones específicas de los servicios públicos, y las obligaciones que impone el estatuto de consumo.
Es decir, que más allá de las complejidades propias que tiene la provisión del servicio público (por el volumen de usuarios o por la permanencia obligada), las concesionarias suelen atenerse a las disposiciones administrativas que regulan el servicio (suelen ser más específicas, direccionadas a lo técnico, y menos a los deberes de las distribuidoras o concesionarias) y no a las obligaciones legales a su cargo.
La cuestión de los servicios públicos nos lleva a aspectos más específicos como el referido a las condiciones monopólicas, las tarifas, los entes reguladores independientes, etc.
Sin embargo, debido al limitado marco de este trabajo sólo nos referiremos a ellos, en lo que respecta a su interrelación con el derecho del consumidor.
Resulta recalcable que la provisión del servicio excede el mero incumplimiento del contrato o de la ley, y en ocasiones puede tener relación directa con la subsistencia de determinados usuarios(5).
Podemos afirmar, partiendo de las características de este mercado, existiendo proveedores monopólicos, las acciones colectivas resignifican la reivindicación de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios públicos, a la hora de exigir mejores condiciones de servicios, como así para discutir la arbitrariedad o confiscatoriedad de las tarifas que se fijen por fuera de los procedimientos, que la ley y la Constitución Nacional establecen(6).
2.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Lo antedicho nos lleva a la necesidad de, previamente, explayarnos sobre que hablamos cuando nos referimos al concepto de servicio público.
La ley regula específicamente los servicios públicos "domiciliarios" o "a domicilio", como afirma el artículo 25 de la LDC.
En este sentido, delimitamos la relación jurídica regulada a la que se suscite respecto de la provisión de un servicio público y que el mismo se preste en el domicilio del consumidor o usuario.
En principio, cuando hablamos de servicio público nos referimos a la actividad que busca la satisfacción de una necesidad pública (colectiva, o de interés público).
Entonces, en cuanto a la necesidad pública, comprendemos la suma de necesidades individuales que, si bien no todos las tienen, según el tipo de actividad, se presupone que la mayoría la debería tener.
Sostiene Gordillo que el servicio público debe estar dotado, de "medios exorbitantes al derecho común", puntualmente, de un régimen de derecho público que implique generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad del mismo(7).
Y agrega el maestro, que el más importante es el de continuidad, no significando aquello que sea ininterrumpido, sino que satisfaga la necesidad pública toda vez que ella se presente.
Respecto de servicios públicos como los de gas, electricidad y aguas corrientes, debemos poner énfasis en que el carácter de continuidad se traduce en el deber del proveedor de procurar prestación continua (ininterrumpida) del servicio.
También podemos tomar los elementos esenciales de la noción de servicio público, que son:
el fin que cumple, la persona que lo atiende y el régimen que lo regula.
Siendo el primero determinado por la satisfacción de una necesidad colectiva, como fin necesario del servicio público, este elemento se debe complementar con que puede ser prestado por la Administración o por el ente al que éste ultimo conceda el servicio, y finalmente, se regirá por un régimen jurídico especial, que asegurará la continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad del servicio prestado.
Pero quizá el elemento más interesante, en relación a la disciplina que aquí nos interesa, es éste último, que otorga grandes facultades en relación a los usuarios que utilizan los servicios.
Ya lo decía el maestro Agustín Gordillo:
"(.
.
.
) si el servicio llega a ser irregular, aquel régimen jurídico tiene por principal resultado que la mayoría de los usuarios deban resignarse a recibir un mal servicio, y que en consecuencia la suma de los intereses individuales relacionados con el servicio sea precisamente la contraria de la que el régimen jurídico entiende asegurar.
Así llegamos a que el régimen jurídico, en lugar de contemplar el interés público, ataca el interés público(.
.
.
)"; entonces, corresponde que:
"si hay una posibilidad seria que el servicio no sea prestado eficientemente , corresponde, en defensa del interés público (que, repetimos, sería en el caso de la suma de la mayoría de los intereses individuales de los usuarios del servicio), que se dé al administrado las medios jurídicos para compeler al ente que presta el servicio, a prestarlo como corresponde"(8).
3.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN A LDC.
1.
Primeras aproximaciones.
Dentro de la categoría de servicios públicos, encontramos a aquéllos que son prestados en una propiedad, aún siendo la misma comercial(9).
A partir de ello, el usuario de un servicio público, se encuentra jurídicamente en una relación que lo vincula al prestador de una forma diferenciada a la de las relaciones de consumo en general, pues aquélla se produce en el ámbito de una actividad extraída del mercado por la regulación, bajo un Marco Regulatorio específico (que comprende desde las normas y principios generales del sector hasta las de la prestación concreta del servicio, incluyendo reglamentos de suministros, de explotación, del servicio, del usuario, etc.
) previendo un sistema tarifario y la existencia -en general- de un ente regulador que concentre funciones normativas, de control y jurisdiccionales, y uno de cuyos objetivos es la defensa de los derechos del usuario, tanto como asegurar su participación -audiencias públicas, documentos en consulta, etcétera- en las decisiones trascendentes del servicio.
Existen algunas diferencias respecto de las relaciones de consumo en general, donde la actividad está en el mercado, con precios que los determina éste último, y donde no es esencial un Marco Regulatorio sectorial (reglamentos de suministro del servicio), menos aún la existencia de un ente regulador ni garantizar la participación en éstos de los usuarios o consumidores.
La relación entre el prestador de un servicio público y el usuario, se ha caracterizado como de índole contractual y en principio se halla regida por el Derecho Privado, pero se encuentra imbuida bajo una abundante reglamentación administrativa que deriva de los Marcos Regulatorios, pliegos de privatización, el reglamento del usuario o del servicio, etcétera; existiendo un marco jurídico que determina una relación compleja e híbrida(10).
La realidad es que estas reglamentaciones en sus diversas expresiones son las que generalmente esgrimen los proveedores de servicios invocando preeminencia respecto de la ley defensa del consumidor.
Y suelen verificarse discordancias en materia comercial (tasas de interés por mora, deberes y facultades de la empresa proveedora) o técnica, entre ambos regímenes jurídicos.
Resulta errado hacer valer la regulación del MR frente a la ley de consumo a esta altura, pero a veces se suceden supuestos en que el conflicto no es tan evidente.
Por ejemplo, el estatuto de consumo no prevé un plazo en el que la interrupción del servicio implica un incumplimiento o infracción de parte del proveedor, sin embargo, los marcos regulatorios suelen determinarlo de forma pormenorizada(11).
En relación a la articulación entre las normas de consumo y los marcos regulatorios, hay dos etapas cronológicas que destacar:
1) Con anterioridad a la vigencia de la ley 26.
361 (2008), es decir se aplicaba supletoriamente la LDC(12); y 2) El sistema, donde se aplican simultáneamente ambos ordenamientos, pero en caso de duda, resulta de aplicación obligatoria la normativa de consumo(13), explicitándose la posibilidad de efectuar reclamos de modo indistinto (pero no simultáneo) ante la autoridad de aplicación de la ley y la establecida por el marco regulatorio específico.
La reforma vino a dar sustento normativo a la necesidad de los consumidores de tener una solución rápida y efectiva, ante las diversas circunstancias que puedan derivar de la provisión del servicio.
Por tanto, el usuario tendrá la posibilidad de acudir a la autoridad de aplicación de la ley (por ejemplo una oficina municipal de defensa del consumidor, con atribuciones otorgadas por las provincias -conf.
Art.
41 de la ley 24.
240-) o a la que entienda respecto del proveedor del servicio público(14).
Se impone, entonces, el principio in dubio pro consumidor, contenido en el art.
3 de la LDC y el art.
1094 del CCyCN.
Normas que se apartan de los principios generales sobre la interpretación de los contratos prevista en los arts.
1061 a 1068 CCyC.
En ese orden de ideas, siendo contratos de adhesión y a su vez de consumo, se deja de lado lo dispuesto en el art.
1061 CCyC que dispone que los acuerdos deben interpretarse conforme la voluntad de las partes.
Cuando se trata de relaciones de consumo, prevalece la conveniencia del usuario consumidor sobre la intención real o presunta de la parte.
Este diálogo de normas implica que, si tenemos disposiciones que suponen una regulación del mismo supuesto, deberá aplicarse la que resulte más favorable al consumidor o usuario, así de simple.
Sobre este tema, debemos mencionar el pronunciamiento de la CSJN en el fallo "Telefónica"(15) en el que sin negar las facultades de control de la Comisión Nacional de Comunicaciones (ahora ENACOM), el artículo 25 de la Ley de Defensa del Consumidor es clara, en tanto establece, que en caso de duda se debe aplicar el régimen tuitivo.
En dicho caso, dictaminó la Procuradora Fiscal respecto de las facultades de la autoridad de aplicación local, sobre de la sanción aplicada al proveedor del servicio, que la misma no ejercía facultad regulatoria alguna, sino que se tuvo por finalidad "resguardar los intereses de los consumidores en la particular relación de consumo que une a las empresas de telefonía móvil con sus clientes, en carácter de consumidores y usuarios del sector, ´ejerciendo el Poder de Policía de Consumo´".
Y agregó que "En el caso sub examine, según lo indicado en el primer párrafo de este acápite, la pretensión de la Secretaría de Defensa de Consumidor al iniciar las actuaciones administrativas estuvo circunscripta a resguardar los intereses de los usuarios por una interrupción de los servicios de telefonía móvil y no dirigida a que se sancione a la empresa por fallas técnicas que la ocasionaren"(16).
No fue sorpresiva la posición de algunos sectores de la doctrina que se opusieron a la existencia de estos dos tipos de autoridades de aplicación, por entender que se prestaba la situación a que se generen contradicciones innecesarias.
Pero a nuestro entender, la reforma a la ley 24.
240, no hizo más que adaptarse a los preceptos que la Constitución Nacional nos obligaba a acatar(17).
2.
Entonces, podemos mencionar ejemplificativamente, los supuestos de:
a) Energía eléctrica, ley 24.
065, Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE)(18); b) Gas natural, ley 24.
076, Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas); c) Telefonía básica, ley 19.
798, 26.
522 y 27.
078 Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM)(19); y d) Agua potable y desagües cloacales, ley 26.
221, Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS).
En el caso de la distribución de energía eléctrica, más allá de la creación de la ley 24.
065 (que crea el mencionado ENRE), las provincias deben regular la actuación de las distribuidoras provinciales y municipales(20) (21).
Los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional constituyen normas federales; con toda claridad en el servicio básico telefónico y en el de gas natural, mientras que en energía eléctrica esto aplica a las distribuidoras cuyas concesiones se otorgaron sobre la actividad que correspondía a SEGBA(22).
En el caso de la provisión de agua potable y colección de desagües cloacales, aparece convenido el carácter interjurisdiccional de servicios, por lo que su Marco Regulatorio está aprobado por ley del Congreso de la Nación y su ente regulador y agencia de planificación pertenecen a la Administración Pública nacional.
A partir de allí, como hemos referido anteriormente, cuando la LDC reformada faculta a los usuarios de los servicios a presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación la misma ley, lógicamente entendemos que esto no puede significar que esta última pueda sustituir al ente regulador en el ejercicio de las competencias que son propias de éste.
Luego, y reiterando lo referido por nuestro máximo tribunal, los reclamos en los que puede entender la autoridad de aplicación -nacional o local- de la LDC reformada, creemos que son aquellos que no se resuelven por aplicación e interpretación del Marco Regulatorio, en tanto éste, en los servicios públicos de competencia nacional, se conforma de normas federales cuya autoridad de aplicación es exclusivamente el ente regulador respectivo.
Esto no quita, que por ejemplo en el caso de la energía eléctrica el ENRE pueda resolver reclamos por daños(23), o que de hecho pueda aplicar la LDC u otra norma(24), por razones de interrupción de suministro eléctrico(25).
Recordemos que el ejercicio de la facultad sancionatoria o no mediante una resolución administrativa del Ente, enerva la posibilidad de que en el marco del proceso administrativo por la vía del Recurso de Reconsideración (Nº 19.
549) o en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso de Alzada (Artículo 94 del citado Reglamento y en el Artículo 76 de la Ley Nº 24.
065), o incluso, mediante el Recurso Directo por ante la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL (Artículo 81 de la Ley Nº 24.
065) pueda ser revisado lo actuado en sede administrativa.
4.
LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS EN LA LDC.
A) Dentro del Capítulo IV, luego del importantísimo artículo 25(26) (inmediatamente relacionado a los arts.
3, 4 y 8bis) aparece el deber de reciprocidad de trato(27), que puede verse representado en diversas situaciones a lo largo del vínculo contractual.
El precepto busca dejar plasmado que no puede el proveedor en esta relación asimétrica (y en la mayoría de los casos impuesta) poner al usuario en situaciones vejatorias o que afecten a su dignidad (por ejemplo, en el aspecto comercial, resolviendo los reclamos en forma rápida y efectiva, brindando información eficaz y dialógica con el cliente, etc).
Ello si bien, la norma refiere puntualmente el tratamiento sobre reintegros y devoluciones que deba efectuar la prestataria.
También relacionado con lo anterior, el artículo 27(28) trata lo relativo al registro de los reclamos de los clientes, las variadas vías por las que los mismos puedan efectuarlos, los plazos perentorios para su satisfacción y el trato personalizado (esto último, de difícil logro en la práctica).
Esta disposición persigue el cumplimiento o satisfacción adjetiva de los preceptos de la ley, en sede administrativa.
Ello sin perjuicio de las cuestiones específicas relacionadas con el supuesto de interrupción o alteración del suministro (art.
30) y la facturación excesiva(29) (art.
31) y/o el supuesto de defectos en la medición por parte de los instrumentos de los que se vale el proveedor.
Entonces, el reclamo del consumidor permite que la empresa identifique la contingencia, pueda solucionarla y a su vez, la empresa pueda optimizar sus capacidades técnicas, instalaciones y recursos humanos disponibles.
Ello, con la finalidad de proporcionar la mayor idoneidad, calidad y eficiencia (art.
42 de la CN) a la hora de proporcionar un adecuado producto y servicio técnico, y atención al cliente(30).
De este modo, el registro de la información relativa al reclamo(31) por irregularidades en la provisión del servicio, tiene también la función de que se cuente con la información que puede utilizar el usuario al momento de peticionar tanto en sede judicial, como administrativa, sanciones y/o la reparación del daño causado.
Por esto mismo es que la norma resalta la perentoriedad de los plazos(32) para contestar los reclamos de los usuarios, evitando dejar al consumidor en una situación de incertidumbre, dando información sobre cómo resolverán el problema, respetando el deber de trato digno respecto del cliente.
Si los marcos regulatorios específicos establecen un plazo mayor, por aplicación del art.
25 y el 3 de la LDC, será aplicable la normativa más favorable al usuario.
Ahora, cuando nos referimos a la satisfacción del reclamo, hablamos del deber de solución efectiva de la situación que dio origen al mismo en forma acabada y plena, restituyendo la situación fáctica a su estado anterior, reintegrando lo percibido, con más los intereses y las indemnizaciones o multas debidas.
En tanto no es lo mismo contestar, que solucionar el reclamo, por lo que corresponde atender a los plazos específicos que en cada caso determinan los marcos regulatorios(33).
B) Seguridad de las instalaciones e información.
El artículo 28, tiene dos implicancias:
1) Una explícita e inmediata, que es el deber de aportar información al usuario sobre las condiciones de seguridad de los elementos que se instalan en el domicilio para la provisión del servicio (relacionado con los arts.
4 y 6 de la LDC); y 2) una automática posterior, que éstos no deben producir daños a la salud y la integridad física de los consumidores, quienes deben tener conocimiento del riesgo que puede derivar de manipular incorrectamente las instalaciones (art.
6) como cuestión previa y de carácter preventivo.
Ello, implica un supuesto específico del deber de información y de seguridad (conforme el Capítulo II de la ley trata de modo genérico)(34).
En este caso, el deber genérico de información, aplicado al supuesto específico, deberá adaptarse a las especiales circunstancias que se generan en derredor de un servicio que se caracteriza por la existencia de redes de instalación internas y externas al domicilio del usuario, debiendo contar con elementos necesarios para la provisión del servicio en la vivienda(35).
El precepto parte de la base que, sin perjuicio de cualquier incumplimiento en la prestación del servicio en la que pueda incurrir el proveedor, que siempre este último debe probar haber informado adecuadamente al usuario, como obligación independiente, y preventiva de cualquier daño que pueda derivar de los instrumentos de la empresa.
Por supuesto, que lo anterior no exonera de responsabilidad alguna por daños al proveedor o a un tercero, el simple hecho de haber informado al usuario.
En cuyo caso, se aplicarán las normas específicas atinentes a atribuir, o no, responsabilidad por daños(36).
C) Instrumentos y unidades de medición.
El artículo 29, trae la facultad de la autoridad competente (a modo de armonización entre ambos regímenes) de verificar los instrumentos de medición (que son de su propiedad) ante cualquier duda que surja respecto de la medición de la utilización o consumo del servicio.
Es una forma de garantizar el control individual de los consumos, tanto por parte del usuario y el proveedor, como de la autoridad de aplicación.
Incluso la norma establece que la factura deberá recibirla el usuario con diez días de anticipación respecto de la fecha de vencimiento.
Esta disposición tiene relevancia, ya que el cargo variable(37) de la factura, deriva de la medición que se haga respecto de cada consumo realizado en un período determinado.
Por otro lado, se le deben dar al consumidor el tiempo, la claridad y suficiencia en el contenido de la factura, y las instancias de control necesarias, para garantizar que pague el consumo que efectivamente utilizó.
En este sentido, la ley pretende no sólo la transparencia en la determinación de lo facturado, sino que el consumidor pueda controlar lo que consume y lo que paga (asimilable al concepto de consumo sustentable), lo que no resultaría, entendemos, compatible con los sistemas de "tarifa fija"(38).
El usuario tendrá a su disposición tanto de controlar el mismo los instrumentos de medición (no siempre es posible o sencillo), como la posibilidad de realizar reclamos a la empresa, pero también ante el ente regulador (que también debe de oficio para prevenir abusos de las empresas, ejercer de modo eficiente su función de control y su poder sancionador(39)).
Y en última instancia el acceso a la instancia de judicializar el reclamo, por aquéllas facturaciones que registren consumos no realizados o deficientemente medidos.
D) Interrupciones y alteraciones de suministro.
El artículo 30 nos pone frente a uno de los puntos más importantes en materia de regulación de los S.
P.
D dentro de la ley.
El relativo a la calidad del producto técnico.
La disposición, busca facilitar la posibilidad que el usuario sea resarcido por las consecuencias inmediatas derivadas de la interrupción o alteración del suministro.
Lo hace a través de una presunción iuris tantum, en caso del SPD interrumpido o que sufre alteraciones, teniendo la empresa un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que el incumplimiento no le es imputable.
En caso contrario, la empresa debe reintegrar el importe equivalente al servicio no prestado(40).
Adunado a la desigualdad estructural existente entre el usuario y su grupo familiar y la empresa proveedora del servicio público, tenemos que el prestador actúa en un mercado monopólico(41).
Por lo que el cliente queda sujeto a condiciones que no puede negociar o discutir, y la regulación no tiene otra función que controlar la actuación de la empresa evitando que de la misma se generen circunstancias abusivas y lesivas, respecto del usuario o consumidor.
Parece acertado que la norma aplique la presunción al supuesto de alteración, y no solamente respecto de la interrupción del servicio.
De este modo, no solo la falta de provisión del servicio puede ser sancionado, sino también la falta de cumplimiento respecto de los parámetros técnicos necesarios para que el consumidor pueda utilizarlo en condiciones óptimas y seguras.
Independientemente de las razones que se puedan esgrimir con motivo del mal estado en que las concesionarias recibieron en materia de infraestructura(42) de las empresas públicas que las precedieron.
La falta de agua(43), gas o electricidad, no sólo implican un incumplimiento legal o contractual de parte del proveedor en la mayoría de las ocasiones, sino también consecuencias inmediatas relacionadas con la vida del usuario y su grupo familiar, siendo las mismas jurídicas y sobre todo fácticas y tangibles(44).
Es importante destacar que el hecho que el estatuto de consumo trate el incumplimiento del proveedor por defectos en el servicio o el producto técnico, trae aparejado como consecuencia que el usuario pueda reclamar el resarcimiento y las sanciones correspondientes ante la autoridad de aplicación (lo establece el art.
47 de la LDC, y disposiciones de cada provincia en uso de las facultades que se le otorguen a las autoridades locales de aplicación, conforme el art.
41 de la ley).
Ello sin perjuicio de la tutela adjetiva correspondiente en sede judicial.
Otro elemento a tener en cuenta del por qué es importante el hecho de que la norma no pretenda especificar que se entiende por interrupción o por alteración (tiempos, o especificaciones técnicas), tiene fundamento en que este es un contrato de consumo (art.
1093 del CCCN) y de adhesión (art.
984), pero en términos concretos (en el supuesto de la provisión de agua, luz o electricidad al menos), no puede ser resuelto por el consumidor en caso que este no reciba la prestación del servicio en los términos pactados, aún siendo el incumplimiento del proveedor, de tipo esencial (art.
1084 del CCCN).
Es decir, la asimetría contractual en este caso, deriva de las características de los sujetos que intervienen en el contrato (carácter subjetivo) de la capacidad económica de los mismos (faz objetiva), e incluso, las particulares notas de la dinámica contractual impiden al usuario elegir extinguir el contrato y contratar con otro competidor en el mercado que la empresa opera(45).
Por supuesto que el proveedor sí dispone de la posibilidad ante cualquier incumplimiento esencial del consumidor extinguir el contrato y reclamar los períodos impagos, con más los intereses compensatorios y punitorios correspondientes.
E) Los certificados de libre deuda.
Con una evidente relación con los arts.
1100 del CCCN y 4° de la ley 24.
240, el art.
30bis (incorporado por la ley 24.
787) impone a la empresa prestataria del servicio, de incorporar en las facturas (en consonancia con el art.
29) el detalle y mención preciso de períodos o deudas pendientes de pago, describiendo los conceptos que componen la deuda.
En caso de no existir deudas pendientes, deberá constar dicha circunstancia en el documento, con la leyenda:
"No existen deudas pendientes".
Por otro lado, la norma establece que la consecuencia de la no incorporación de esta leyenda y tampoco del detalle de períodos impagos, implicará que el usuario no tiene deuda alguna, y por lo tanto, que el proveedor no podrá iniciar gestión alguna de cobro contra su cliente.
Finalmente, en caso de deudas, los conceptos que se reclamen se deben facturar en un documento separado respetando el detalle que impone el primer párrafo del artículo.
Se deriva un fin práctico y tutelar respecto del usuario, en tanto el mismo dispondrá en cada factura del estado de su cuenta, pudiendo controlar y reclamar el incumplimiento total o parcial que se le requiera.
F) El caso de las variaciones regulares estacionales y no estacionales.
Presunciones por facturación errónea.
La ley establece en forma diferenciada los supuestos de las variaciones regulares estacionales y no estacionales.
A modo de ejemplo, entre los primeros encontramos a los servicios de gas y electricidad, y dentro de los segundos el servicio telefónico.
Entonces, respecto de los primeros, en caso de registrarse una variación en el consumo de más del 75% correspondiente al mismo período en los dos años anteriores a la facturación, operará la presunción de la ley respecto de la existencia de un error en la misma.
Y en el caso de los servicios de consumos no estacionales, se presume el error en la factura cuando el exceso se registre respecto del promedio de los últimos doce meses.
El consumidor, verificada la variación en los términos aludidos, deberá abonar la suma promedio y por supuesto hacer el reclamo correspondiente por sobrefacturación a la empresa prestadora.
Agregamos que la ley no estipula un plazo para hacer el reclamo, pero presupone que el pago debe hacerse antes del vencimiento de la factura y el reclamo se hará con posterioridad, habiendo acreditado el cliente que cumplió con la obligación de pago a su cargo.
Por otro lado, mientras se encuentre tramitando el reclamo, no podrá suspenderse el servicio ni aplicar recargos por mora.
En caso de silencio o de rechazo respecto del reclamo del usuario, éste podrá requerir la intervención de la autoridad administrativa dentro de los 30 días desde que reclamó o que contestó el proveedor en sentido negativo.
En sede administrativa, cuando el reclamo sea resuelto en forma favorable respecto del usuario, la empresa deberá reintegrar el monto abonado en exceso, más los intereses por mora y un crédito que equivaldrá al 25% del importe cobrado o reclamado indebidamente, debiendo acreditarse dichos conceptos en la factura inmediata subsiguiente(46).
Mientras que, si favorece al prestador, deberá el cliente pagar la diferencia adeudada con más los intereses por mora, que operarán desde el vencimiento de la factura discutida hasta la fecha de pago.
No debemos soslayar la complejidad que tiene para el usuario promedio el hecho de interpretar las facturas de servicios públicos.
En las mismas se suelen incorporar los elementos que determinan la facturación, siendo los mismos:
tablas con consumos de períodos y años anteriores, el monto correspondiente por la unidad de medición correspondiente al tipo de servicio en cuestión, rubros impositivos, cargos fijos (no tiene relación con el uso que hace el usuario del servicio) y variables (que si dependerá del consumo de cada cuenta).
También, en el 3° párrafo del artículo 31 encontramos el tratamiento respecto del supuesto de los conceptos indebidos o facturas ya abonadas, respecto de los cuáles se faculta al usuario a abonar los conceptos que no fueran reclamados únicamente.
En dicho caso, el procedimiento es similar al caso de la sobrefacturación, pero deberá el cliente abonar los conceptos que entienda corresponden (impugnando los que entiende incorrectos o la facturación indebida) y hacer el reclamo por los irregularmente comprendidos en la factura en cuestión.
Respecto de las tasas de interés por mora, la ley establece que no podrá exceder el 50% de la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivizarían del pago.
La norma prevé y aclara, que las facultades que se confieren al usuario mediante el artículo 31, en nada inciden en la posibilidad que tiene éste de accionar judicialmente sin previo paso por la instancia administrativa(47).
Notas al pie:
1) Patricio Manuel Cosentino, Abogado (UBA).
Secretario Letrado de Refuerzo en el Juzgado Civil y Comercial N° 1 de Trelew, Chubut.
Especialista en Derecho de Daños (UBA), Maestrando en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UBA); Especialización en Discapacidad y Derechos de la UBA (con tesina pendiente); Posgrados en Disc.
y Derechos;(UBA), Rel.
Individuales del Trabajo (dictados en la UBA y en el CASI), Diplomado en Oralidad y Derecho Procesal Civil (Universidad AUSTRAL); integrante del Programa Discapacidad y Derechos de la UBA; Docente invitado en la materia Discapacidad y Derechos en la UBA y en Derecho Civil I de la UNPSJB.
2) Un universo casi inagotable.
3) A estos fines adquiere especial significación el criterio que surge de la Observación General 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, titulada "El derecho a una vivienda adecuada", del 13 de diciembre de 1991, en la que se emitió opinión sobre el artículo 11.
1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).
En el punto 8.
b se afirma que una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, comodidad y la nutrición, y que todos "los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado".
En el punto 8.
c.
se expresa que los "gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción' de otras necesidades básicas.
Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de la vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso (.
.
.
)".
4) CSJN, el 18/08/2016 en "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de Energia y Mineria s/ amparo colectivo.
" (FLP 8399/20l6/CSl).
5) Al respecto, tenemos aquéllos usuarios que requieren a modo de ejemplo, de mecanismos de asistencia respiratoria, a los que la doctrina y el derecho comparado ha denominado consumidores "hipervulnerables", específicamente en el caso del suministro eléctrico "electrodependientes" (conf.
ley 27.
351).
6) Supuesto, en el que tienen intervención tanto el poder ejecutivo, como la autoridad de aplicación y pueden ser legitimados pasivos.
7) Gordillo, Agustín en "TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO"; Tomo 2, p.
VI-34, Ed.
Fundación de Derecho Administrativo, 4° Edición.
2000.
8) Gordillo, Agustín, "Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos", LL T.
106-1187, año 1962 - Páginas de ayer 2004-10, 29.
9) Luego veremos, que aún en los casos en que el usuario realice una explotación comercial o profesional, esto no implica que este se encuentre excluido del estatuto consumeril, como usuario y consumidor.
Por ejemplo, un estudio contable o una heladería pueden demandar invocando normas de consumo a una distribuidora de electricidad, por interrupción o alteración del servicio, dada la asimetría existente entre ambos y la profesionalidad de este último, entre otros argumentos.
10)PERRINO, Pablo, La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados, en obra conjunta, Contratos administrativos, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p.
158.
11)Por ejemplo, lo dispuesto por el ENRE en el ANEXO XVI, SUBANEXO 4, titulado "NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO PUBLICO Y SANCIONES PARA EL PERIODO 2017/2021" (EDESUR S.
A.
).
Dicho anexo determina los parámetros de calidad respecto del producto técnico suministrado (se refiere al nivel de tensión), servicio técnico prestado (frecuencia y duración de las interrupciones) y servicio comercial tiempos utilizados (pedidos de conexión, facturación estimada, errores en la facturación, suspensión del suministro por falta de pago, etc).
12)En su texto original, la ley 24.
240 establecía en el artículo 25:
"Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente.
".
13)El actual artículo 25 de la LDC, reza:
"Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley.
En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor-.
Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley".
14)Provincial o Nacional, dependiendo el caso.
15)CSJN, en autos:
"Telefónica Móviles Argentina SA s/ inhibitoria (expte.
N° 303231/79176/11) Secretaría de Defensa del Consumidor)", 24/05/2016, Cita Online:
AR/JUR/27248/2016.
16)Transcripción del Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación.
El 24/05/2016 los Dres.
Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti compartieron los argumentos de la Procuradora.
El último párrafo transcripto tiene especial trascendencia en el objeto de esta obra, al aportar herramientas para la confección de la demanda de consumo.
El régimen consumeril no pretende ser autosuficiente y abarcar las complejidades técnicas de cada servicio, para ello, actuarán las autoridades de aplicación o los organismos de control.
Y en este sentido es común en la práctica forense que algún colega intente el reclamo por alteración o interrupción en el suministro (por ej.
Ante el ENRE), y obteniendo una resolución favorable en sede administrativa ofrezca las actuaciones administrativas como prueba instrumental a los efectos de tener por acreditada la falla de servicio en el expediente judicial.
17)El artículo 42 en su parte final reza:
"La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
".
18)Cada provincia regula el régimen jurídico de sus distribuidoras provinciales, fijando las tarifas por la prestación del servicio tomando como parámetro el precio mayorista que fija CAMMESA (Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico, portal web:
http:
//portalweb.
cammesa.
com/default.
aspx ).
19)Creado por el decreto 267/2015.
20)Que se organizan internamente de diferentes maneras, por ejemplo, es frecuente encontrarnos con cooperativas dedicadas a la provisión de electricidad y agua potable, donde los usuarios son denominados.
21)Por ejemplo, la ley número 11.
769, que establece el Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Buenos Aires, (Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por las Leyes 13929, 14068, 14989 y 15026.
).
La misma regula las actividades de generación, transporte y distribución de electricidad en la Provincia de Buenos Aires, determinando la actuación de la autoridad de aplicación, disposiciones relativas a tarifas, actuación de las distribuidoras provinciales y municipales, derechos de los usuarios, etc.
También el marco de actuación de la ley, en relación a la normativa nacional aplicable a la actividad.
22)PERRINO, Pablo E.
, Distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias para la regulación de los servicios públicos, en ob.
conjunta dir.
por J.
C.
Cassagne, Servicio público y policía, en E.
D.
2006-285 y ss.
23)Cuestión explicada por el mismo ENRE, en relación a la aplicación del daño directo por parte del Organismo, en el DICTAMEN A.
J.
Nº 357/2014, del 25/06/14 (vigente la reforma del artículo 25 de la ley 26.
361).
El mismo aclara que:
"Sin embargo, debe notarse que la competencia que la LDC confiere en la materia a la Administración es acotada; No alcanza una reparación integral (función que naturalmente le corresponde al Poder Judicial conforme el artículo 116 de nuestra Constitución Nacional) sino que debe tratarse del "daño directo" definido por la propia ley como "todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
".
Por consiguiente, queda excluido del reclamo en sede administrativa, el daño indirecto (como lucro cesante, pérdida de chance, etc) así como también el daño moral.
".
24)O que pueda sancionar a una distribuidora por incumplimientos simultáneos de normas de consumo y de discapacidad (ley 22.
431), por falta al deber de prestar condiciones de accesibilidad (Sanción a Edesur mediante RESOLUCIÓN ENRE Nº 37/2018, ACTA Nº 1555 del 27/12/2018).
25)RESOLUCIÓN ENRE N° 31/2016, ACTA N° 140.
26)Desarrollado en el punto 3.
1 de este capítulo.
27)ARTICULO 26.
- Reciprocidad en el Trato.
Las empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora.
28)ARTICULO 27.
-Registro de Reclamos.
Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos, en donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios.
Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios conforme la reglamentación de la presente ley.
29)Lo que no quiere decir necesariamente que exista un mal funcionamiento de los instrumentos de medición.
Es decir, el error de facturación deriva de una cuestión comercial que puede tener origen en una causa técnica, o no.
Y depende de la forma en la que se estime el monto facturado por el uso del servicio (ej.
tiempo de uso de la línea telefónica, consumo de kwH -energía eléctrica-, etc.
).
30)Tambussi, Carlos, Director, en:
Ley de Defensa del Consumidor.
Comentada.
Anotada.
Concordada.
Ed.
Hammurabi, 1° Edición, año 2017.
P- 187.
31)El proveedor tiene la obligación de tener un registro de reclamos, que pueden ser formulados por teléfono, fax, correo o correo electrónico u "otro medio disponible", emitiendo la constancia correspondiente (que puede variar dependiendo del medio elegido para reclamar) permitiendo controlar que la respuesta se emita conforme los plazos que estipulan los marcos regulatorios.
32)El art.
27, decr.
-regl.
1798/94, que reglamenta la LDC, explica que:
"Las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán contestar los reclamos en un plazo de diez días corridos.
".
33)Tambussi, Carlos, ob.
Cit; P- 191.
34)A modo de ejemplo, el ENRE estableció la obligatoriedad de exigir a los usuarios que soliciten nuevos suministros (conf.
resoluciones N° 225/2011 y N° 269/2012 de acuerdo a las resoluciones N°225/2011 y N°269/2012, y de los pedidos de conexión a los suministros de tarifa T1G (monofásicos o trifásicos) destinados a obras en construcción de acuerdo a la resolución N°380/2015) la presentación de un certificado (DCI) expedido por un electricista registrado.
Esto fue una buena forma de dejar saldado el inconveniente relativo al estado de las instalaciones internas de los usuarios, previo a que los mismos se incorporen a la red de distribución.
Esto, en relación a posibles reclamos por daños a las personas de los usuarios y terceros, y cualquier elemento de propiedad de estos últimos.
35)Ley 24.
240, ART.
6º, 1° párrafo:
"Cosas y Servicios Riesgosos.
Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
(.
)".
36)Recordemos que la responsabilidad del régimen de consumo es objetiva y solidaria (conf.
art.
40 de la LDC, arts.
1721 y 1757, entre otros del CCyCN), por lo que persiste el deber de acreditar la existencia del daño (art.
1737 y 1744) y su extensión, así como el factor de atribución (1734, 1721) ya que demostrada la relación de consumo que será suficiente para hacer presumir la relación causal; lo que implica que entonces el proveedor deberá probar las eximentes de ley (hecho de la víctima, un tercero por el que no deba responder o del caso fortuito que sea ajeno al riesgo derivado de la cosa o la actividad).
37)A contrario sensu, el cargo fijo es el que abona el usuario independientemente del consumo que realice.
Y dependerá del tipo de suministro que posea.
38)En este sentido, resulta relevante el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata:
"Allegro, Jorgelina y otro/a c.
Obras Sanitarias SE s/ materia a categorizar - otros juicios", 17/03/2015, Cita Online:
AR/JUR/4147/2015.
En este caso, los actores pretendían que se facture el servicio, de acuerdo a lo efectivamente consumido.
La Cámara revocó la sentencia de grado y ordenó a la prestataria OSSE a restituir el sistema de facturación por consumo medido y aplicando daños punitivos como consecuencia de la ilegitimidad en el obrar del proveedor y el "destrato irrazonable" en el que incurrió.
39)Cuestión plasmada en ocasión del "II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y I Encuentro Nacional de Defensa del Comsumidor y Usuario", realizado en la Ciudad de Rosario en mayo de 1994.
40)Han surgido dudas respecto a la determinación de ese valor, ya que la empresa en definitiva en este caso no reintegra monto alguno al usuario (al no utilizar el servicio, tampoco se le facturó), sino que descuenta de lo consumido el monto equivalente a lo que habría tenido que abonar el cliente, por gozar del servicio normalmente durante el período de interrupción o alteración del suministro.
41)El artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios "a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno"; y la obligación de las autoridades de proveer tanto a la protección de esos derechos, así como:
" (.
) a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios(.
)".
42)Por ej.
a través de Ley de Reforma del Estado N° 23.
696 y el Decreto N° 2074/1990 -reglamentario de esta última- se dispuso la concesión de los servicios de distribución y comercialización prestados por Obras Sanitarias de las Nación, como así también la operatividad de las plantas de producción y tratamiento de dichos servicios (conf.
art.
3 del decreto antes citado).
Se estableció que el Poder Ejecutivo Nacional aprobaría el marco regulatorio aplicable -en lo que aquí interesa- al servicio de distribución y comercialización de agua potable (conf.
art.
20 del decreto mencionado).
Esto último fue realizado por conducto del Anexo I del Decreto N° 999/1992, cuyo artículo 9° estableció -en relación con la cuestión en estudio- que "[e]l Concesionario deberá extender, mantener y renovar cuando fuere necesario las redes externas, conectarlas y prestar el servicio en las condiciones establecidas en el Artículo 6°".
Dicho artículo dispuso que el servicio público de comercialización de agua potable será prestado en condiciones que aseguren su continuidad, regularidad, calidad y generalidad de manera tal que se asegure su eficiente prestación a los usuarios y la protección del medio ambiente, actividad que se encontraba a cargo del Concesionario (conf.
arts.
6 y 29 inc.
a) del citado decreto).
43)La CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA V, en autos:
"Russo, Geronimo y otros c.
Aguas Argentinas SA y otros s/ daños y perjuicios", 04/08/2016 (Cita Online:
AR/JUR/51224/2016), dispuso que la empresa era la quien tenía la obligación de asegurar la continuidad, regularidad, calidad y generalidad en la prestación, sin que la concurrencia del personal a su cargo ante las denuncias realizadas por los accionantes permitan eximirla de responsabilidad ni demuestren que la problemática se hubiera resuelto.
En este caso, no sólo los usuarios padecieron falta de suministro, sino que también en ocasiones falta de presión de agua.
44)Más allá de la definición jurídica del daño resarcible derivado del incumplimiento o de su procedencia ante un reclamo, a modo de ejemplo, la falta de agua durante un día entorpece la dinámica familiar en el hogar (aseo personal e higiene casera), o de electricidad puede hacer que echen a perder alimentos, así como el desarrollo de cualquier actividad dentro del domicilio del usuario (uso de electrodomésticos, internet, etc); y una suba de tensión puede dañar electrodomésticos o poner en peligro la integridad psicofísica del usuario, su grupo familiar o terceros que habiten el inmueble.
45)Incluso el usuario de servicios públicos domiciliarios está impedido de ejercer la acción estipulada en el art.
10bis, inc.
c), de la ley.
Es decir, de rescindir el contrato ante la alteración o interrupción del servicio, si bien como destacamos, posee la tutela adjetiva necesaria para reclamar el daño directo (en sede administrativa) o pleno (en sede judicial) derivado del incumplimiento del proveedor.
46)Debiéndose aplicar la reciprocidad del art.
26, donde se le debe reintegrar al consumidor la diferencia que se haya abonado, con más los intereses por mora que estipula la regulación específica para el caso de incumplimiento del usuario.
47)Al respecto, resulta interesante el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala civil y penal, en el marco de los autos caratulados:
"Magi, Francisco José c.
Edet SA s/ daños y perjuicios", 29/05/2013, LLNOA 2013 (septiembre), 874.
La Corte provincial en el fallo de referencia expuso (en resumidas cuentas) que la ley provincial 6608 no atribuye facultades al ente regulador para resolver en materia de daños y perjuicios.
Y a la luz del art.
42 de la CN, 3 y 25 de la LDC, si interviene en carácter de parte un usuario, no corresponde exigirle la reclamación previa en sede administrativa cuando se trate del reclamo de daños y perjuicios con motivo del incumplimiento o del defectuoso cumplimiento del suministro de energía eléctrica.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso