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- por LEANDRO G. SALGAN RUIZ
- 21 de Octubre de 2020
- www.saij.gob.ar
- INTRODUCCIÓN.
Desde el año 1994 se incorporó el artículo 42 en el nuevo capítulo de derechos y garantías en la reforma constitucional 1994.
En esa cláusula el constituyente encomendó al Congreso los marcos regulatorios de los servicios públicos, su prestación indirecta y la regulación de derechos del usuario frente a los prestadores.
A través del Decreto N° 690/2020 el Poder Ejecutivo Nacional declaró servicio público a los servicios de televisión satelital, telefonía móvil(2) y radiodifusión por vínculo físico o radioeléctrico.
Esto conduce a la necesidad de que nos detengamos en el análisis de este nuevo servicio público esencial estratégico y en competencia.
En primer lugar, cómo el derecho a la TIC configura un derecho humano que se proyecta en el campo social, cultural, económico y político de la sociedad de conocimiento.
En segundo lugar, cómo el precio regulado de acceso a la plataforma agravó la vulnerabilidad social y económica de la relación de consumo debido a la convergencia tecnológica.
En tercer lugar, cómo el Decreto N° 690/2020 y su reglamentación implica una nueva regulación cuando declara servicio público esencial, estratégico y en competencia a las Telecomunicaciones.
II.
- DESARROLLO.
2.
1.
- Derecho a las TIC:
un derecho humano que gravita en el campo social, cultural, económico y político de la sociedad de conocimiento.
Para alcanzar un desarrollo económico de la sociedad el legislador garantizó el derecho del habitante a un acceso equitativo a las Tecnologías de Información y las Comunicaciones (TIC) y los recursos de Telecomunicaciones asociados a sus redes(3).
El legislador define a las TIC como el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios.
Ellos permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información (voz, datos, texto, video e imágenes)(4).
Asimismo por recursos asociados entendió a las infraestructuras físicas, los sistemas, los dispositivos, los servicios asociados u otros recursos o elementos asociados con una red de telecomunicaciones o con un Servicio TIC que permitan o apoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio, o tengan potencial para ello(5).
Incluyó en esta noción a los edificios o entradas de edificios, el cableado de edificios, antenas, torres y otras construcciones de soporte, conductos, mástiles, bocas de acceso y distribuidores.
Así cuando el habitante en sus condiciones sociales y geográficas ejerce este derecho fundamental(6) lo que hace es utilizar un acceso de calidad hacia la educación y la información facilitando así su libertad de expresión.
En primer lugar, el derecho de enseñar y aprender(7) que se encuentra consagrado en la Constitución Nacional(8) requiere para su operatividad la obligación positiva del Estado.
Comprende no sólo al Estado Nacional sino también a las jurisdicciones de las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(9).
Así se desarrolla la formación integral de la persona a lo largo de toda la vida y se promueve en cada educando la capacidad de definir su proyecto de vida con sustento en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien común(10).
En segundo lugar, en el año 2017 el Congreso dictó la Ley N° 27.
275 que regula no sólo el objeto sino también el alcance y las excepciones del derecho de acceso a la información pública.
En tercer lugar, a partir del período de 1853-1860 la Constitución histórica contempló de un modo implícito el derecho de acceso a la información pública con tres disposiciones concretas.
La primera surge de la forma representativa y republicana de gobierno(11), luego la segunda a través de la libertad de imprenta(12) y finalmente la tercera se desprende como un derecho no enumerado(13) cuya recepción implícita hace necesario su reconocimiento sin necesidad de acudir a una incorporación expresa a través de reforma constitucional.
Luego con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron los instrumentos de protección de Derechos Humanos que aceptaron expresamente el acceso a la información pública(14).
En efecto, tanto el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica como en el Capítulo V de la Declaración de los Derechos del Hombre receptaron este derecho.
Ciertamente podemos apreciar en sendos tratados con jerarquía constitucional que el acceso a este derecho se anuda, de un lado, a la libertad de pensamiento y de otro, a la libertad de expresión lo que favorece la difusión de opiniones especialmente aquellas vinculadas a la gestión los asuntos del Estado(15), actos de gobierno(16) y de interés público(17).
2.
2.
- Convergencia tecnológica:
el precio regulado de acceso a la plataforma agravó la vulnerabilidad social y económica de la relación de consumo.
El Poder Ejecutivo dictó el Decreto N° 297/20 que dispone el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO)(18) que limita la circulación y algunas actividades de la población.
Dicha medida con ciertas excepciones se extendió sucesivamente por los Decretos N° 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20 y 754/20 respectivamente.
La restricción a los derechos impuesta por el ASPO agravó no sólo la vulnerabilidad de los usuarios y consumidores(19) respecto a su vínculo con los proveedores de servicios del mercado sino también a la situación de las niñas, niños y adolescentes(20) respecto al acceso a las TIC.
Por un lado, se agravó la vulnerabilidad estructural y económica de ciertos colectivos.
En el grupo de vulnerabilidad estructural:
a) Niñas, niños y adolescentes(21); b) Colectivo LGTB+(22); c) Adultos mayores de 70 años(23); d) Personas con discapacidad(24); e) Migrantes(25); f) Pueblos originarios(26); g) ruralidad(27) y h) barrios populares(28).
En el grupo de vulnerabilidad económica:
a) Jubilado(29); b) Pensionado(30), c) Trabajador en relación dependencia(31); d) Monotributista(32); e) Beneficiario de pensión no contributiva(33); f) Beneficiario de la Asignación Universal(34); g) Monotributo Social(35); h) Trabajo en casas particulares(36); i) Desempleo(37) y j) Pensión vitalicia de Veteranos de Guerra(38).
Por el otro, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto N° 714/2020 que suspendió las clases presenciales en todos los niveles y modalidades.
Asimismo le delegó al Ministerio de Educación fijar las condiciones de reinicio con ajuste a la normativa vigente.
En esta dirección la Ley N° 27.
550 incorporó con carácter excepcional y bajo ciertas condiciones la educación a distancia en los distintos niveles del sistema educativo nacional(39).
Así aparece la cuestión acerca de cómo el Estado asegura el derecho humano a las TIC y a las redes en comunicaciones durante la emergencia pública cuando el precio que fija el mercado no garantiza por sí solo ese acceso equitativo que aparece hoy como un presupuesto imprescindible para el ejercicio del derecho a la educación y a la protección de los usuarios especialmente aquellos más vulnerables.
2.
3.
- El Decreto N° 690/2020:
una nueva regulación que declara servicio público esencial, estratégico y en competencia.
Para asegurar una cobertura justa y razonable a las necesidades de la población el Poder Ejecutivo Nacional declaró servicio público a los servicios de televisión satelital, telefonía móvil(40) y radiodifusión por vínculo físico o radioeléctrico.
Esto conduce a la necesidad de que nos detengamos en el análisis de algunos aspectos tales como la naturaleza del acto de creación, titularidad estatal, potestad tarifaria y especialmente las nuevas características.
En primer lugar, la declaración de servicio público de las actividades vinculadas a las TIC operó a través de un reglamento de necesidad y urgencia(41).
Ciertamente la vigencia del Decreto N° 690/2020 fue ratificada por la Comisión Bicameral Permanente en la órbita del Congreso conforme el procedimiento regulado por la Ley N° 26.
122(42).
Cuando el Estado califica una actividad esencial para la sociedad como un servicio público esa calificación legal que lo titulariza no sólo asegura una prestación indispensable y vital sino que también protege los derechos y libertades de usuarios(43).
Esto significa que desde ahora los prestadores de esta actividad deben satisfacer las siguientes características:
obligatoriedad, regularidad, universalidad, continuidad, eficiencia y calidad.
Cuando el usuario tiene garantizada la prestación del servicio público esa tutela del interés público por su prestador satisface la característica de obligatoriedad.
En este sentido, el artículo 1° del Decreto 690/2020 prescribe que la autoridad de aplicación garantiza la efectiva disponibilidad del servicio público.
Cuando el Estado fija las condiciones de la prestación del servicio público ese conjunto de normas legales y reglamentarias satisface la característica de regularidad.
Sobre el particular, este plexo normativo se encuentra integrado por la Ley de Tecnologías de Información y las Comunicaciones (TIC) N° 27.
078, el Decreto N° 690/2020 y las disposiciones complementarias dictadas por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).
El objetivo que persigue este ente autárquico y descentralizado del Ministerio de Comunicaciones bajo la órbita de la Jefatura de Gabinete de Ministros consiste en la conducción del proceso de convergencia tecnológica y la creación de las condiciones estables de mercado que garanticen el acceso a los servicios de internet, telefonía fija y móvil, radio, postales y televisión.
Cuando la prestación de un servicio público apunta a la cobertura de una necesidad colectiva ese alcance general que incluye a todos los usuarios configura la nota de universalidad.
En este orden de ideas, se creó una prestación básica universal obligatoria(44) que les garantiza a todos los usuarios y usuarias las condiciones de igualdad del servicio público.
Cuando la prestación de un servicio público reviste el carácter de permanente ese impedimento para interrumpirlo configura la nota de continuidad.
En este sentido, se inscribe el Decreto N° 311/2020 que impide que los prestadores suspendan o interrumpan el servicio por mora o falta de pago de los usuarios.
Esta medida fue prorrogada por el Decreto N° 426/2020.
Cuando aseguramos libertad de elección así como condiciones de trato digno y equitativo a los usuarios, esa prestación de servicio del servicio público reúne las notas de eficiencia y calidad.
Así el artículo 4° del Decreto N° 690/2020 consagra como regla para los licenciatarios que la prestación debe tender a la eficiencia.
En cuanto a la motivación del DNU y en punto a la telefonía móvil pone el acento en la necesidad de establecer las garantías necesarias para que la población pueda acceder a un servicio de calidad.
En segundo lugar, el Estado es el titular del servicio público y podría en ejercicio de esa titularidad rescatarlo de la prestación indirecta por personas jurídicas privadas para garantizar su continuidad.
En efecto, el Congreso de la Nación ejerce la potestad que consagra servicio público a un bien o actividad económica(45).
En tercer lugar, el ENACOM fija un precio justo y razonable que abona el usuario.
La desregulación de los servicios de Comunicación Audiovisual y TIC neutralizó el acceso diseñado por el legislador.
En efecto, desde el momento en que el artículo 15 de la Ley N° 27.
078 quedó derogado(46) ese precio pasaría a ser fijado en adelante por licenciatarios, licenciatarias y Titulares sujetándolo a la libertad de oferta y demanda del mercado.
La ausencia de proporcionalidad de la tarifa con el ingreso del grupo familiar excluyó a los usuarios de los sectores más vulnerables de la población de los servicios esenciales(47).
De hecho, el Máximo Tribunal consagró el principio de gradualidad(48) como una expresión concreta de una tarifa razonable.
Se trata de una condición de validez que vincula la capacidad de pago del usuario con el costo global de la prestación.
Su operatividad supera la problemática que plantea el acceso puesto que respeta los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y refuerza las notas del servicio público.
Ello promueve un trato igualitario y digno del usuario cuyo acceso al servicio pondera especialmente su nivel de ingreso en el escenario de una vivienda digna.
Así implementamos la observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas sobre el derecho a una vivienda digna.
Ello es coherente con el artículo 4° del Decreto N° 690/2020 que suspendió cualquier incremento en el precio hasta el 31 de diciembre 2020.
También en la misma dirección se enderezó el artículo 5° del Decreto N° 311/2020 cuando estableció una financiación a los usuarios y usuarias de la deuda generada por la acumulación de facturas impagas.
Ciertamente el criterio rector adoptado no se agota únicamente en la cobertura de los costos de explotación y el margen de rentabilidad a los licenciatarios sino también a la exigencia de una prestación eficiente y de calidad en sus operaciones.
En cuarto lugar, la esencialidad y la competencia aparecen como notas relevantes para este servicio público.
Primero el carácter esencial se anuda a la calidad de vida de los habitantes que representa un bien jurídico tutelado con especial acento en el contenido esencial del derecho humano a TIC.
Ciertamente el artículo 6° del Decreto N° 297/2020 declaró actividad esencial a las telecomunicaciones, internet fija y móvil y a los servicios digitales.
Segundo el carácter de competencia adquiere relevancia si se pondera que este servicio público esencial alcanza a las relaciones de los licenciatarios entre sí cuya actividad fue transformada por la convergencia tecnológica.
Aunque su actividad había sido objeto de regulación en lo que concierne a los deberes, condiciones de prestación y derechos de los usuarios lo cierto es que desde ahora será más intensa y permanente.
De hecho, la autoridad de aplicación se encuentra habilitada a dictar las disposiciones necesarias para la plena vigencia de esta disposición reglamentaria de carácter legislativo.
III.
- CONCLUSIONES.
En primer lugar, el derecho del habitante a un acceso equitativo a las Tecnologías de Información y las Comunicaciones (TIC) y los recursos de Telecomunicaciones asociados a sus redes configura hoy un derecho humano.
Este derecho fundamental con jerarquía constitucional proyecta su contenido esencial en el campo social, cultural, político y económico de la sociedad de conocimiento.
En segundo lugar, el precio regulado de acceso a la plataforma agravó la vulnerabilidad social y económica de la relación de consumo debido a la convergencia tecnológica.
Con la restricción a los derechos impuesta por el ASPO se acentuaron no sólo la vulnerabilidad de los usuarios y consumidores respecto a su vínculo con los proveedores de servicios del mercado sino también a la situación de las niñas, niños y adolescentes respecto al acceso a la TIC.
En tercer lugar, con el Decreto N° 690/2020 se declaró servicio público esencial, estratégico y en competencia a las Telecomunicaciones.
Desde ahora la prestación de esta actividad esencial debe satisfacer las siguientes características:
obligatoriedad, regularidad, universalidad, continuidad, eficiencia y calidad.
Notas al pie:
1) Leandro G.
Salgan Ruiz, Abogado (UBA) con Posgrados de Especialización en Derecho Procesal y Defensa del Estado (ECAE), Contratos Administrativos (ECAE) y Abogacía del Estado (ECAE); Magister en Derecho Administrativo (U.
AUSTRAL) y Magister en Abogacía del Estado (UNITREF).
Docente Investigador (UBA), integrante del Proyecto DECYT sobre "Naturaleza y límites de la interpretación jurídica:
desafíos en el Estado Constitucional de Derecho".
2) Ver el artículo 3° del Decreto N° 690/2020.
3) Ver el artículo 15 de la Ley N° 27.
078.
4) Ver el inciso g) del artículo 6° de la Ley N° 27.
078.
5) Ver el inciso b) del artículo 6° de la Ley N° 27.
078.
6) Ver Resolución A/HRC/20/L13 del 29 de junio de 2012.
7) Ver el artículo 1° de la Ley N° 26.
206.
8) Ver los incisos 17, 18 y 19 del artículo 17 de la Constitución Nacional.
9) Ver el artículo 4° de la Ley N° 26.
206.
10)Ver el artículo 8° de la Ley N° 26.
206.
11)Ver el artículo 1° de la Constitución Nacional.
12)Ver los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional.
13)Ver el artículo 33 de la Constitución Nacional.
14)Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
13); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art.
V); Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
19); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incisos 1, 2, 3 y 4 del art.
1); Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (art.
10 de la Ley 26.
097).
15)Cfr.
CSJN; Fallos 331:
1530 (2008).
16)Cfr.
CSJN; Fallos 332:
2559 (2009).
17)Cfr.
CSJN; Fallos 335:
2150 (2012).
18)Ver el artículo 1° del Decreto N° 297/2020.
19)Ver el artículo 42 de la Constitución Nacional.
20)Ver el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
21)Ver el inciso a) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
22)Ver el inciso b) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
23)Ver el inciso c) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
24)Ver el inciso d) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
25)Ver el inciso e) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
26)Ver el inciso f) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
27)Ver el inciso g) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
28)Ver el inciso h) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
29)Ver el inciso 1) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
30)Ver el inciso 1) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
31)Ver el inciso 1) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
32)Ver el inciso 2) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
33)Ver el inciso 3) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
34)Ver el inciso 4) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
35)Ver el inciso 5) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
36)Ver el inciso 6) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
37)Ver el inciso 7) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
38)Ver el inciso 8) del artículo 2° de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior.
39)Ver el artículo 109 de la Ley N° 26.
206.
40)Ver el artículo 3° del Decreto N° 690/2020.
41)Ver el artículo 93 de la Constitución Nacional.
42)Ver la Resolución N° 95/2020 del Senado de la Nación.
43)Cfr.
CSJN:
""Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/Amparo Colectivo"; Fallos 330:
1077 (2016).
44)Ver los artículos 2° y 3° del Decreto N 690/2020.
45)Ver los inciso 13 y 18 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
46)Ver el Decreto N° 267/2015.
47)Cfr.
CSJN; "Cepis".
48)Cfr.
CSJN; "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/Amparo Colectivo"; Fallos 330:
1077 (2016); Considerando 22 del voto del juez Rossatti.
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