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- por PABLO CARLOS BARBIERI
- 20 de Octubre de 2020
- www.saij.gob.ar
Distintos enfoques preliminares.
Hace casi diez años, en una obra específica sobre esta temática, resaltaba la importancia que tenían la intervención de patrocinantes y/o sponsors en la carrera de los deportistas, sobre todo por el uso con fines comerciales de sus imágenes personales, detallando notorios ejemplos vigentes en esos tiempos(1).
Dicha relevancia se ha profundizado desde ese momento, teniendo ello como base, fundamentalmente, la "explosión" en el uso de las redes sociales, las transmisiones vía streaming y otros adelantos tecnológicos.
Mencionar ejemplos sería sobreabundante, extendiéndose este proceso, también, hacia las instituciones deportivas.
Ello amerita, lógicamente, un análisis mucho más delicado y profundo de las distintas cuestiones jurídicas que circundan e influyen en la temática.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, en la Argentina, ya se había determinado el carácter personalísimo del derecho a la imagen personal y la posibilidad de ceder su titular la utilización con fines comerciales.
Del mismo modo, se registraron pronunciamientos que sancionaron -con la indemnización pecuniaria correspondiente- a quienes vulneraban los parámetros fijados, utilizando indebidamente la imagen de una persona sin la autorización correspondiente(2).
Alguna sentencia, por otra parte, se dirigió en similar rumbo en cuestiones que afectaron la imagen de deportistas(3).
La regulación sancionada hace ya más de cinco años precisó notoriamente determinadas cuestiones y pautas respecto al derecho a la imagen personal y la posibilidad de su utilización con fines comerciales.
Es necesario, pues, ingresar en dicho análisis, a fin de luego sobrevolar algunas cuestiones más complejas, relacionadas, sobre todo, con el ámbito contractual que ello genera.
2.
La regulación del Código Civil y Comercial Argentino.
Aún en la vigencia del derogado Código Civil, calificada doctrina en la materia sostuvo que "puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo que resulte fácilmente reconocible la persona de que se trata, aunque la semejanza no sea perfecta"(4).
En esa dirección, no solo incluye el retrato personal, sino también la voz, dibujos, esculturas, representaciones teatrales y caricaturas, en tanto y en cuanto sea posible identificar a la persona en cuestión(5).
El art.
53 del Cód.
Civil y Comercial consagra una postura realista y amplia en la temática, no solo en cuanto a la extensión del concepto de la "imagen" y su recepción como "derecho personalísimo", sino también respecto a la necesidad del consentimiento de su titular para proceder a su reproducción.
Se dispone allí que:
"Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) Que la persona participe en actos públicos;b) Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;c) Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad.
Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez.
Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre".
Señalo algunos puntos de relevancia, más allá del límite impuesto al presente comentario:
-Sostuve la amplitud de la norma.
Ello implica que "la tutela apunta entonces, a cualquier forma de registro o reproducción que sirva para identificar a la persona"(6), lo que precisa, en parte, las disposiciones de la ley 11.
723 (art.
31) que no ha sido derogada por el Código Civil y Comercial.
Claramente, se ve reflejada la evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre el concepto.
-Toda reproducción que se lleve a cabo sin el consentimiento del titular de la imagen o que se incluya dentro de las excepciones establecidas en la norma transcripta, tendrá carácter ilícito.
Quedan indubitablemente incluidas las finalidades comerciales de dicha reproducción, ya que no hay distinción alguna al respecto.
-Analizándolo desde otro ángulo, puede verse con meridiana claridad que es un derecho disponible, en tanto y en cuanto se cumplan con los parámetros admitidos para ello.
Ello nos deriva al consentimiento necesario para esta disponibilidad relativa, que se desarrolla en el punto siguiente.
3.
Consentimiento para la disponibilidad de la imagen.
De acuerdo al art.
55 del Cód.
Civil y Comercial, "El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable".
Este precepto despeja muchas dudas que se planteaban durante la vigencia del Código Civil y aún en el texto de la ley 11.
723.
De allí que algunos autores se refirieran al aspecto patrimonial de la imagen personal, sobre todo cuando se alude al uso comercial de ella(7).
Lo cierto es que, una correcta interpretación del punto, llevó a sostener que "es disponible el uso de la imagen, pero no su titularidad, la que siempre es resguardada en virtud de tratarse, precisamente, de un derecho personalísimo"(8).
Del precepto transcripto se desprende, con meridiana claridad, la necesidad del consentimiento para la reproducción de la imagen personal, más allá de los parámetros allí fijados.
Apuntando claramente al uso con fines comerciales, el art.
31 de la ley 11.
723 reafirma la necesidad de dicho consentimiento para la "puesta en el comercio" del retrato personal.
El tema a dilucidar es la necesidad de que tal consentimiento sea expreso -y por escrito- o se admita el consentimiento tácito.
Esta última postura es sostenida por moderna doctrina en la materia(9), habiéndose dictado algunos pronunciamientos jurisprudenciales que así lo avalan en determinadas circunstancias específicas(10).
Ello, en principio, nos alejaría de la necesidad de que este consentimiento se preste por medio de la suscripción de un contrato en el cual se ceda el uso de la imagen con fines comerciales.
Sin embargo, no parece esto lo más aconsejable, no solo por la finalidad establecida, sino también por las propias particularidades de la actividad publicitaria que involucra a la imagen personal de un deportista, máxime cuando la interpretación del consentimiento debe llevarse a cabo de manera restrictiva y resultaría libremente revocable, de acuerdo a lo establecido por el art.
55 del Cód.
Civil y Comercial.
En el estado actual de la temática, es casi imposible encontrar a un deportista -sobre todo, de cierto renombre- que no suscriba una instrumentación contractual ante estas situaciones, sobre todo cuando ello implica la percepción de importantes sumas de dinero.
Ello, incluso, resulta necesario a los fines de la justificación de ingresos y la clara delimitación de éstos a los fines fiscales.
4.
Realidad contractual.
Algunas pautas de utilidad a los fines de negociar, confeccionar y ejecutar estos instrumentos.
Sostuve en el punto anterior que para obtener la autorización para el uso comercial de la imagen de una persona -deportista, en este caso-, no es imprescindible, pero si aconsejable un contrato.
Y ello en protección de las dos partes de la relación.
Respecto al deportista, porque quedará en claro cuál es el uso de la imagen, con que finalidades, con que extensión temporal y cual es el beneficio económico que le producirá.
Y desde la órbita de la empresa "cesionaria", por el hecho de asegurarse el uso de la imagen, generar ciertas obligaciones a cargo del deportista y evitar futuros conflictos vinculados con la utilización indebida.
Por ende, a los fines de formalizar estos contratos, es menester tener en cuenta algunas previsiones específicas desde el punto de vista estrictamente jurídico, tal como se desarrolla seguidamente.
4.
1.
Partes.
Algunas precisiones.
En principio, las partes del contrato estarían bien delimitadas.
Por un lado, el deportista o futbolista titular de la imagen y, por el otro, la empresa que contrata sus servicios a fin de utilizar dicha imagen con fines comerciales (esencialmente, publicitarios).
Es menester, sin embargo, formular algunas precisiones puntuales.
-La primera se refiere al caso del deportista menor de edad.
Es una realidad tangible que los deportistas menores de edad despiertan también el atractivo de las marcas que intentan asociarse a su imagen personal, sobre todo aquellas empresas fabricantes de indumentaria deportiva.
Careciendo el menor de capacidad para formalizar la relación contractual por sí, deberán comparecer a la suscripción contractual sus representantes legales (v.
gr.
, padres, tutor, etcétera) quienes deben acreditar dicha condición.
-En representación del deportista podrá suscribir el respectivo contrato su agente, en tanto y en cuanto posea mandato suficiente para ello.
Téngase en cuenta que estas funciones conferidas a los intermediarios, agentes o representantes de jugadores están fuera de las previsiones reglamentarias de las asociaciones nacionales e internacionales de las diferentes disciplinas deportivas.
De allí que estas cuestiones deben regirse por el Derecho Común interno de cada país donde se haya suscripto el contrato entre el futbolista y el agente o representante.
-Una realidad que lleva ya más de diez años, es la práctica de que el deportista cede estos derechos de explotación comercial a una empresa(11) y es ésta la que se encarga de negociar con las firmas interesadas en asociar su imagen con la del deportista.
Muy gráficamente lo explica Billardi:
"la estructura clásica de este instrumento negocial prevé la interposición de uno o más sujetos jurídicos diversos entre el futbolista cedente de los derechos económicos de su imagen y la sociedad deportiva o el sujeto que en definitiva los explota.
En tal estructura, el futbolista cede el uso o goce de su explotación, realiza una "renta de empresa" (por ende al neto de los beneficios deduciendo los gastos por su obtención) que luego distribuirá al futbolista bajo la forma de regalías y/o dividendos en el caso de que revistiese también la calificación de accionista de dicha sociedad"(12).
La denominada star company será, pues, la firmante del contrato respectivo con la empresa que desee asociar su marca a la imagen del jugador en cuestión.
Sin perjuicio de lo expuesto -y de la licitud de esta operatoria-, la complejidad radica en las asimetrías en el tratamiento fiscal de la legislación de los distintos países y la posibilidad de incurrir en infracciones y/o delitos de evasión fiscal, lo que requiere un análisis completo y específico de los distintos tópicos involucrados.
4.
2.
Panorama del contenido del contrato.
Derechos y obligaciones de las partes.
En líneas generales, el contenido del contrato subexamine puede desprenderse de los distintos conceptos vertidos y analizados a lo largo de este comentario.
Deben destacarse, empero, los siguientes aspectos específicos.
a) Finalidad para la cual se cede el uso de la imagen.
Es necesario, en este punto, tratar de lograr la mayor especificidad a fin de evitar conflictos futuros.
Si se trata de acciones publicitarias puntuales, se deberán detallar las mismas, estableciendo los compromisos u obligaciones que asume el titular de la imagen (v.
gr.
, prestarse a sesiones fotográficas o de filmación, horarios, etcétera).
En los supuestos en los cuales la imagen se asocia a la empresa contratante más allá de las acciones particulares que pueden llevarse a cabo, deberán dejarse en claro los límites que no podrán transgredirse.
Parece obvio remarcarlo, en todos los casos no podrá utilizarse la imagen en forma contraria a previsiones normativas específicas, la moral o las buenas costumbres, tal como se desprende del art.
55 del Cód.
Civil y Comercial.
b) Modalidad de pago de la retribución a percibir por el deportista.
En ello regirá el principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes.
Se pueden pactar pagos en dinero, en especie o de ambas naturalezas.
Lo mismo cabe acotar en relación a las formas de pago (v.
gr.
, únicos, periódicos, etcétera).
c) El plazo de duración.
También este punto debe ser analizado con mucho cuidado al momento de redactar el instrumento contractual.
Las campañas publicitarias pueden durar un tiempo determinado, pero pueden volver a reiterarse los anuncios o avisos, luego de traspuesto un importante lapso temporal.
Deben preverse contractualmente las distintas posibilidades, de manera tal de evitar litigios futuros por el uso indebido de la imagen del jugador.
Estas situaciones han motivado -aún no con deportistas, pero claramente aplicable también en estos casos- pronunciamientos judiciales que culminaron con condenas por el uso indebido de la imagen(13).
d) Las causales de extinción.
También esta temática ofrece algunas particularidades, relacionadas no solo por cuestiones comerciales, sino también con otras estrictamente deportivas y que, inclusive, se vinculan con la propia vida personal del deportista(14).
Todo ello más allá de las causales "comunes" de extinción, como por ejemplo, el vencimiento del plazo o el incumplimiento de la retribución prometida al deportista.
e) Algunas cuestiones específicas.
Las particularidades de esta relación jurídica provocan que sea necesario detallar algunas cuestiones propias de esta figura, que pueden tener relevancia en los derechos y obligaciones que asumen las partes contratantes.
El ítem más saliente tiene que ver con la exclusividad, que puede analizarse desde distintas vertientes.
Por un lado, el hecho de que la cesión del uso de la imagen implique que el deportista no pueda suscribir contratos similares con otras empresas competidoras de quien resulta cesionaria en el mismo rubro.
Ello implica que, generalmente, se pacte una retribución mayor a su favor, sobre todo en aquellos futbolistas de mayor renombre.
Y, paralelamente, que se establezca un resarcimiento a favor de la cesionaria en el uso de la imagen, en el supuesto en que el jugador vulnere esta exclusividad(15).
Desde otro ángulo, puede establecerse la situación inversa, esto es, que la empresa que contrata el uso comercial de la imagen del deportista, deba abstenerse de suscribir similares acuerdos con otros similares de la misma nacionalidad o que militen en un club del mismo país al que lo hace el jugador en cuestión.
Son éstas estrategias agresivas de comercialización de imagen que, generalmente, son llevadas a cabo por las star companies a las que hice alusión líneas arriba.
5.
Algunas reflexiones finales.
El reporte anual que la revista Forbes confeccionó en febrero de 2020, nos indicaba que de los 127 millones de dólares que Lionel Messi percibe por año, 31 millones corresponden a patrocinios; el portugués Cristiano Ronaldo, registra mas de 2/3 de sus ingresos totales (109 millones), por este concepto.
El suizo Roger Federer, ingresó 93.
4 millones de dólares durante 2019, siendo solo 7.
4 millones correspondientes a sus salarios y el resto por patrocinios publicitarios(16).
Es claro que este panorama es propio de deportistas de elite, pero confirma la tendencia que comencé describiendo al comienzo del presente.
El análisis de la realidad jurídica que presenta este proceso requiere análisis delicados y especializados.
Idénticas reflexiones deberían realizarse acerca de la suscripción de vínculos de sponsoreo o patrocinio que tengan como protagonistas a las entidades deportivas (v.
gr.
, clubes y asociaciones, federaciones o confederaciones nacionales e internacionales).
He intentado plantear un panorama sintético -en atención a los límites del presente-, a fin de comenzar a examinar las distintas herramientas que se presentan en la negociación y formalización de estos vínculos jurídicos, a la luz de haberse cumplido, recientemente, cinco años de la entrada en vigencia del Cód.
Civil y Comercial argentino que, como se ha visto, efectúa un tratamiento realista y adecuado a estos tiempos del derecho a la imagen; al no haber previsiones específicas para determinadas actividades, la situación de los deportistas ingresa dentro de este régimen general.
Estamos ante una prueba elocuente de la importancia de la actividad deportiva -y sus protagonistas- en distintos ámbitos de nuestra vida social y, si se quiere, de la actividad comercial.
Y el sustrato jurídico que ello implica ve, de este modo, fortalecida su importancia.
Notas al pie:
1)BARBIERI, Pablo C.
, Derecho de Imagen en el Deporte, Ad Hoc, Bs.
As.
, 2012, págs.
189 y ss.
2)Entre otros, CNCiv.
, Sala I, 31/8/95, "R.
, S.
H.
y otro c/ Cica SA.
Industrias Alimenticias y otros", LL 1996-D-139.
3)CNCiv.
, Sala "A", 4/7/2003, "Camerlinclx, Pablo c/ Editorial Arte Gráfico Argentino SA.
"; véase su transcripción completa en Cuadernos de Derecho Deportivo, No 6/7, Ad Hoc, Bs.
As.
, 2006, págs.
377 y ss.
4)PEREZ SOLERO PUIG, Ricardo, citado por EMERY, Miguel A.
, Propiedad Intelectual, 2º reimp.
, Astrea, Bs.
As.
, 2003, pág.
168.
5)EMERY, Miguel A.
, op.
cit, en nota anterior, pág.
176 y copiosa doctrina y jurisprudencia allí citadas.
6)LAMM, Eleonora, en HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Bs.
As.
, 2015, To I, pág.
130.
7)PINTOS, Emilio, Derecho a la imagen en el deporte, en Cuadernos de Derecho Deportivo, No 4/5, Ad Hoc, Bs.
As.
, 2005, pág.
81 y doctrina allí consignada.
8)BARBIERI, Pablo C.
, Derecho a la imagen.
.
.
.
, cit.
, pág.
41.
9)LAMM, Eleonora, op.
cit.
, pág.
132.
10)Véanse las citas en BARBIERI, Pablo C.
, Derecho a la imagen.
, cit.
, pág.
73.
11)Se denomina a estas empresas star companies.
12)BILLARDI, Cristian J.
, La tributación en el fútbol, cit.
, págs.
.
157/8.
13)Puede verse, a mayor abundamiento, CIFUENTES, Santos, Difusión no autorizada de la imagen de una menor, ED, 174-231.
14)Es importante destacar que, en muchos casos, la imagen del deportista es codiciada no solo por su rendimiento deportivo, sino por conductas personales y profesionales que pueden beneficiar la promoción de productos o servicios (v.
gr.
, vida sana, condiciones de vida adaptadas a cánones saludables, etcétera).
De allí que la generación de situaciones personales del deportista que pueden contraponerse con estos valores, puede preverse como causal extintiva del contrato, como serían, por ejemplo, el consumo de drogas o alcohol, la participación en episodios violentos, etcétera.
15)Cuando nos referimos a "exclusividad" lo hacemos abarcando solo al rubro en el cual desarrolla sus actividades la empresa contratante, quedando expedita la posibilidad de que el jugador suscriba otros contratos con empresas de actividades, rubros o mercados diferentes.
16)Fuente:
https:
//www.
marketingregistrado.
com/noticias/2020/02/29735_los-futbolistas-son-l os-deportistas-con-mas-ingresos/; fecha consulta:
18/10/2020.
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