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- por MARCOS AGUSTÍN RECUPERO
- 21 de Julio de 2020
- www.saij.gob.ar
- Introducción.
Sabido es que el artículo 3 de la Ley 26.
773 incorporó en el año 2012 una indemnización adicional porcentual respecto de ciertos accidentes que pudiera sufrir el trabajador, esto a los fines de generar incentivos para que las víctimas de infortunios laborales permanezcan en el sistema tarifado de la Ley de Riesgo de Trabajo.
Diferentes doctrinarios han afirmado que este adicional reconocido en esta ley tiene su razón de ser en una especie de reconocimiento del daño moral, situación ésta que no se encontraba determinada previo a esta reforma.
Ahora bien, el objetivo de este trabajo, más allá de la naturaleza jurídica propia o el carácter de este rubro, es determinar el alcance que cabe otorgarle a este aumento porcentual de la indemnización; específicamente respecto de los accidentes in itinere que pudiera sufrir este sujeto de especial tutela constitucional.
Cabe recordar que el mencionado art.
3 de la Ley 26.
773 prescribe que "cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma".
Justamente el debate en relación a su aplicación gira en torno a si los accidentes in itinere se encuentran comprendidos dentro de la previsión estudiada, es decir si esta circunstancia se encuentra comprendida en la expresión "a disposición del empleador".
Esta cuestión adquiere relevancia no solo en relación a la aplicación fáctica (ya que este punto se encuentra claramente delimitado por la CSJN), sino especialmente respecto de la constitucionalidad o no de este art.
3 de la Ley 26.
773.
La diferencia entre aplicación a los accidentes in itinere o su constitucionalidad resulta importante ya que no implican el mismo análisis.
Es que si se llega a la conclusión (como aconteció en diferentes precedentes de distintos juzgados del país) de que este art.
3 de la Ley 26.
773 es aplicable a los accidentes in itinere, su análisis constitucional deviene en abstracto, siendo innecesario el mismo.
Por el contrario, si se considera (como lo hizo la Corte) que este precepto normativo no resulta aplicable a los accidentes in itinere, excluyéndolo de las situaciones comprendidas en esta norma, ahí sí adquiere relevancia su estudio constitucional.
Esto en razón de que debería analizarse si la diferenciación realizada por el precepto legal respeta y es coherente con una serie de preceptos constitucionales implicados, que podrían verse afectados (o no).
II.
- Aplicación Fáctica.
En primer lugar debe determinarse el alcance concreto que se le ha otorgado a este art.
3 de la Ley 26.
773, es decir si se considera (sin determinar su constitucionalidad) que el mismo resulta aplicable o no a los accidentes in itinere.
Este punto ya se encuentra resuelto, tal como se indicara previamente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habiéndose determinado la inaplicabilidad de esta norma para la situación referenciada, es decir que no rige en aquellos casos en que el trabajador sufriera el infortunio in itinere.
Concretamente, la postura de Nuestro Máximo Tribunal Nacional fue fijada en la causa "Páez Alfonzo, Matilde y otro c/ Asociart ART SA y otros s/ indemnización por fallecimiento"(1), decisorio de fecha 27/09/2018, en donde se sostuvo que la indemnización adicional prevista en la norma en cuestión no resulta de aplicación a los supuestos de accidentes in itinere.
En la oportunidad citada el Alto Tribunal Nacional expresó:
"4º) [.
.
.
] resulta también procedente la impugnación vinculada con aplicación al caso del artículo 3º de la ley 26.
773 toda vez que (.
.
.
) la sentencia recurrida se aparta de la solución legal prevista para el caso con serio menoscabo de las garantías constitucionales (.
.
.
) 5º) Que, en efecto, esta Corte tiene reiteradamente establecido que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra y que, cuando ésta no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos:
311:
1042; 320:
61 y 305 y 323:
1625, entre otros), ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella (Fallos:
313:
1007).
6º) Que el artículo en cuestión establece que corresponde el adicional de pago único "cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador".
La Cámara sostuvo que los accidentes in itinere se encuentran "al amparo de este adicional, pese a lo confuso de su redacción.
.
.
.
el legislador quiso buscar una expresión asimilable a "en ocasión del trabajo" (el trabajador está fuera del lugar del trabajo pero está a disposición de su patrón pues se dirige a la empresa desde su casa o viceversa) todo ello en consonancia con lo dispuesto por el art.
9 L.
C.
T.
y el principio de progresividad" (énfasis agregado).
Esa afirmación de la Cámara es completamente arbitraria porque la redacción de la norma no es confusa en absoluto.
Con solo atenerse a la literalidad del precepto (atendiendo al primer criterio de la interpretación de la ley, confr.
Doctrina de Fallos:
327:
991; 329:
3546; 330:
4988; 331:
858, entre otros) y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es posible concluir que la intención del legislador plasmada en la norma ha sido la de circunscribir el beneficio a los infortunios laborales producidos u originados en el ámbito del establecimiento laboral y no a los accidentes in itinere.
Tal inteligencia de la norma -que puede inferirse de lo expuesto en el considerando 5° del fallo dictado en la ya referida causa "Espósito"- es, además, la que proporciona una razonable y justificada respuesta al interrogante acerca de por qué la ley 26.
773 ha querido intensificar la responsabilidad de las ART cuando el siniestro se produce en el lugar de trabajo propiamente dicho.
Es que en ese ámbito, precisamente, las ART tienen la posibilidad de ejercer un control mayor y de adoptar todo tipo de medidas tendientes a alcanzar los objetivos primordiales del sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo cuales son la "prevención" de accidentes y la reducción de la siniestralidad (artículo 1º, 1).
En las condiciones expuestas corresponde descalificar la decisión recurrida por no ser derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa ya que ha quedado demostrada la relación directa entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas".
(Tex.
, del voto de la mayoría integrada por la/los Dra/res.
Highton de Nolasco, Maqueda y Rosenkrantz).
Esta posición fue adoptada también en diferentes Tribunales Superiores de distintas Provincias, quienes siguieron esta directriz impuesta por la Corte.
Así, a modo de ejemplo, puede indicarse lo resuelto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, quien en la causa "Escobar, Rosa Isabel c/ Galeno Aseguradora de Riegos del Trabajo S.
A.
s/ Accidente de Trabajo con ART" (Ac.
36/2018 del 23 de octubre del año 2018), al casar la sentencia de la Cámara del Interior Provincial estableció, aplicando el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Espósito" y "Páez Alfonzo", que la reparación de los accidentes en el trayecto al trabajo no comprende el adicional de pago único fijado en el art.
3 de la ley 26.
773.
III.
- Constitucionalidad del precepto normativo bajo análisis.
Determinado el alcance fáctico que corresponde aplicarle a este art.
3 de la Ley 26.
773, interpretación que lleva a excluir su aplicación a los accidentes in itinere, corresponde analizar si esta exclusión implica que la norma bajo estudio viole la normativa constitucional y convencional.
No se puede dejar de advertir, que realizando una interpretación simple que no incluya un análisis demasiado sustancial de la cuestión constitucional a las luces del art.
31 de la Carta Magna, podría concluirse que si la Corte no interpretó a esta norma como inconstitucional (pudiendo y debiendo realizar en su caso esta declaración de oficio), es porque la consideró como adecuada a nuestra normativa supralegal.
Sin perjuicio de destacar que este es un argumento válido, debe entenderse como insuficiente para analizar una cuestión de esta trascendencia, más si se tiene en vistas de que la situación bajo estudio se encuadra dentro de una rama del derecho que busca proteger a un sujeto de especial tutela constitucional:
el trabajador (art.
14 bis de la Const.
Nac.
).
Además, cabe agregar que en el fallo referido de la Corte no se discutía esta constitucionalidad de la norma, sino su aplicación al caso concreto, no habiéndose hecho referencia en dicha causa a la cuestión constitucional.
Salvado este fundamento, corresponde analizar el fondo de la constitucionalidad de la norma, a los fines de que esta situación no quede limitada a un simple argumento de omisión de tratamiento (o pronunciamiento) de nuestro Máximo Tribunal para fundar su constitucionalidad.
Así en primer lugar, y analizando aquellos precedentes que terminaron declarando la inconstitucionalidad de esta norma en concreto, deberá hacerse alusión a los fundamentos generalmente esgrimidos para llegar a dicha conclusión.
En este punto, en primer lugar, puede observarse que un fundamento utilizado para indicar que este art.
3 de la Ley 26.
773 viola nuestra Carta Magna, es la vulneración del principio de igualdad (art.
16), indicándose que la distinción efectuada (que excluye los accidentes in itinere) resulta discriminatoria.
En este tema se destaca generalmente que la norma realiza una distinción concreta de trabajadores que se encontrarían en igualdad de condiciones, cuando ésta situación que se encuentra alejada de las prescripciones fijadas en la norma bajo estudio.
Esto en razón de que este trato diferenciado consagrado en este art.
3 de la Ley 26.
773, tiene su razón de ser en que, más allá de encontrarnos frente al mismo sujeto de especial tutela constitucional (el trabajador), las circunstancias no son coincidentes entre sí.
Así puede apreciarse que la distinción realizada por el precepto normativo tiene en cuenta la situación en particular en que se encuentra el trabajador al momento de sufrir el accidente laboral, norma que impone como requisito para la procedencia de este rubro específico, que el infortunio suceda "en el lugar de trabajo o mientras se encuentre a disposición del empleador".
Esta disposición excluye a simple vista, de conformidad con el precedente de la CSJN, a los accidentes in itinere.
Por lo que mal puede hablarse de discriminación o violación al principio de igualdad cuando las situaciones analizadas no encuadran en una idéntica circunstancia fáctica.
Esto si se tiene en cuenta que la norma busca distinguir aquellos hechos en los que la seguridad del trabajador puede ser en cierta forma garantizada por las acciones que adopte el empleador o la ART; de aquella situación en concreto que escapa fácticamente de este deber legal empresarial, como lo es el traslado del trabajador desde y hacia su residencia en relación al lugar de prestación de tareas.
Puede afirmarse entonces que se dispone este incremento indemnizatorio en razón de las particulares circunstancias en que se encuentra el trabajador al momento del infortunio:
en el primer caso dentro de un ámbito de control y previsión a cargo de empleador y ART, y en el segundo caso fuera del mismo.
Así se diferencia en forma concreta los accidentes ocurridos "en el lugar de trabajo o mientras se encuentre a disposición del empleador", con aquellos infortunios acaecidos fuera del ámbito de control de seguridad en concreto que podía desplegar su empleador y controlar en forma específica la aseguradora de riesgos de trabajo (conforme art.
4 inc.
2 de la LRT).
Ésta justamente fue la interpretación otorgada por la Corte en el mencionado precedente "Páez Alfonzo".
Allí se indicó (tal como lo citara previamente):
"en ese ámbito, precisamente, las ART tienen la posibilidad de ejercer un control mayor y de adoptar todo tipo de medidas tendientes a alcanzar los objetivos primordiales del sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo cuales son la "prevención" de accidentes y la reducción de la siniestralidad (artículo 1º, 1)" (Consid.
6°).
Sobre este principio de igualdad en concreto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos:
16:
118; 95:
327; 117:
22; 124:
122; 126:
280; 137:
105; 138:
313; 151:
359; 182:
355; 199:
268; 270:
374; 286:
97; 300:
1084, entre muchos otros), lo que no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas"(2).
En definitiva, no puede afirmarse que se produciría una discriminación en el caso de los accidentes in itinere, si se tienen en cuenta estos conceptos referidos al principio de igualdad consagrado en el art.
16 de la Constitución Nacional (y art.
22 de la Carta Magna de la Provincia de Neuquén).
Esto en razón de que la distinción realizada por la norma tiene en vistas la especial circunstancia de que el trabajador se encuentre a disposición del empleador para hacer procedente este incremento del 20%.
Pero no existiría una discriminación en el caso de los accidentes in itinere, ya que se modifican las particularidades de hecho en que se produce el infortunio laboral.
Súmese a esto que con este incremento determinado por la ley, se busca fijar un incentivo a los fines de que el trabajador víctima de un infortunio laboral permanezca dentro de las previsiones sistémicas.
Así, el fundamento de este aumento porcentual (distinción legal), tiene su razón de ser en otorgar un incremento a aquellos trabajadores que sufran un accidente en determinadas circunstancias.
Para aquellas situaciones no comprendidas, el damnificado tiene a su disposición la vía civil, teniendo en vistas las consideraciones propias del accidente que se sufra (por ejemplo un accidente de tránsito).
En esta esta línea de pensamiento, resulta interesante el voto vertido por el Dr.
José Daniel Machado, como integrante de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe(3).
En tal oportunidad dicho Magistrado expresó que "el art.
3 forma parte de los incentivos para permanecer en el sistema -o desincentivos para perseguir la reparación integral- de modo que su procedencia está vinculado íntimamente a la posibilidad de demandar por esta última vía".
Este objetivo concreto perseguido por la ley, resaltado por el Magistrado citado, fue señalado también en el debate parlamentario que culminó con el dictado de esta ley.
En dicho momento el Senador Nicolás Alejandro Fernández resaltó:
"¿Se incentiva la autorización del régimen especial? ¡Claro que se incentiva! ¿Por qué? Porque se le da la oportunidad de que estando en funciones o dependiendo de aquel que lo está contratando, el comitente, tiene la posibilidad de tener un 20 por ciento más"(4).
En tal oportunidad, el senador mencionado hizo énfasis en este punto destacando "lo que significa la incentivación por parte de garantizarse que esté en el lugar de trabajo o, dependiendo del comitente, cuando esté haciendo el trabajo de esta característica y motivara su enfermedad o su accidente".
De estas consideraciones (precedente citado y debate parlamentario) puede apreciarse que este porcentaje adicional en los casos específicos determinados en la ley (que excluye el accidente in itinere), busca incentivar que el trabajador permanezca en el régimen tarifado.
Por lo que mal podría interpretarse dicha disposición como violatoria del principio de igualdad, cuando la distinción está basada, entre otras razones, en buscar que en situaciones específicas el trabajador permanezca dentro de las previsiones de la Ley de Riesgos de Trabajo, sin acudir a la opción civil.
Este incentivo otorgado por la ley para situaciones concretas, con exclusión del infortunio in itinere, tiene relación con la posibilidad concreta de control que puede (y debe) realizar el empleador y la ART cuando el trabajador se encuentra en su ambiente de trabajo.
Así lo aclara en forma precisa y fundada el Dr.
Machado en la continuidad de su voto previamente citado, al indicar que:
"Esa posibilidad -por regla- no existe en cuanto concierne al accidente in itinere por (.
.
.
) la ajenidad de un curso causal que el empleador no pudo prevenir ni evitar (ausencia de negligencia) y de titularidad o guarda de las cosas con que el daño se produjo (ausencia de riesgo creado y de riesgo provecho).
Precisamente por la ausencia de esos factores de atribución es que el resarcimiento de estos accidentes constituyó desde su origen una "vuelta de tuerca" del sistema especial y una de sus principales ventajas comparativas.
Cuando el belga Sainctelette -verdadero mentor de la responsabilidad patronal objetiva- escribió Responsabilidad y garantía, razonaba que el empleador debía devolver al trabajador "a la puerta de la fábrica" con la misma integridad con que lo había recibido.
No decía "a su casa" sino, insisto, a la puerta de la fábrica, donde cesaba su posibilidad de organizar, dirigir y controlar.
En términos técnico-jurídicos todo lo que podía ocurrirle al trabajador cuando ingresaba al torrente de la circulación constituía una fuerza mayor o un hecho de terceros o incluso un "hecho de la víctima" en el sentido de nuestro art.
1111 CC".
"Luego sí vinieron los franceses (Josserand y Saleilles, desde luego, pero mucho más la jurisprudencia de la Corte de Casación) a incorporar el concepto de ocasión laboral como factor convocante de una respuesta de equidad toda vez que fuera la prestación del servicio contractualmente prometido, y no otra cosa, la que colocara a la víctima en las coordenadas cronotopográficas, el fatal aquí y ahora en que resulta dañada.
La incorporación -pretoriana primero, legal después- de los accidentes in itinere como supuesto resarcible se inscribe en esa trayectoria conceptual.
Constituye, desde luego, un exabrupto para los parámetros clásicos de la responsabilidad civil (incluso tras la diversificación y generalización de la objetiva, que siempre requiere cuanto menos un nexo causal con el agente) y por ello siempre estuvo confinado al ámbito de la responsabilidad especial a salvo de unos pocos supuestos poco frecuentes (el personal que se traslada en un vehículo provisto por la empresa, el gerente cuyo chofer es empleado de la firma, etc.
)".
"Se sigue de allí que, en mi opinión, podrá juzgarse conveniente o no la regulación legal, pero el art.
3 no constituye una exclusión descabellada ni un trato discriminatorio.
Además, cabe tener en cuenta que en estos casos el dañado tendrá la acción resarcitoria integral contra el tercero que lo causó sin que ello le implique opción disyuntiva alguna respecto del beneficio sistémico (art.
39 LRT).
Lo cual, en el más numeroso del grupo de hipótesis (el de los accidentes de tránsito) supondrá, por lo general, la respuesta del seguro del embistente in solidum con el dañador mismo.
De modo que, al menos en teoría, obtendrá una respuesta del ordenamiento a su justo requerimiento de ser plenamente indemnizado, pero por una vía que no concierne al ámbito de responsabilidad especial a cargo de la ART".
En forma coincidente con estas apreciaciones debe destacarse el precedente "Martínez"(5) de la CSJN, dictado en forma posterior a "Paez Alfonzo".
En dicha oportunidad expresó que "la Ley Nº 26.
773 ha querido intensificar la responsabilidad de las ART cuando el siniestro se produce en el lugar de trabajo propiamente dicho.
Es que en ese ámbito, precisamente las aseguradoras tienen la posibilidad de ejercer un control mayor y de aconsejar todo tipo de medidas tendientes a alcanzar los objetivos primordiales del sistema creado por la Ley de Riesgos del Trabajo cuales son la "prevención" de accidentes y la reducción de la siniestralidad (art.
1, 1)" (segundo párrafo del Considerando 6°).
Es así, que conforme los argumentos vertidos por el Magistrado citado (Dr.
Machado) que son coincidentes con los esgrimidos por la Corte de la Nación, no puede indicarse que la distinción efectuada en la Ley 26.
773 pueda ser considerada discriminatoria, ya que la diferencia realizada respecto de este adicional del 20% lo es solo en razón de que el reclamo del trabajador se encuentra inmerso en un sistema de indemnización tarifada, regulación que no le negaba al damnificado la posibilidad de conseguir una reparación integral por intermedio de la vía civil (ante el responsable que correspondiera).
Más aún si se tiene en cuenta que, tal como se afirma en el fallo citado, el trabajador damnificado podrá reclamar en el caso de un accidente in itinere contra el responsable civil (refiriendo en tal sentido que la mayoría de estos infortunios son por accidentes de tránsito).
Por lo que puede afirmarse, sin duda alguna, que el precepto legal bajo estudio simplemente realiza una distinción en vistas de las particulares cuestiones de hecho (pero siempre dentro de la perspectiva tarifada de la LRT), situaciones diferentes que apreciadas bajo el prisma constitucional de igualdad vertido, permiten considerarlas como razonables en los términos del art.
28 de la Constitución Nacional.
Por otro lado el principio de progresividad alegado generalmente para fundar la inconstitucionalidad de este precepto legal, no puede ser tenido en cuenta ya que el mismo implica (primariamente) que los derechos reconocidos en este ámbito laboral, "una vez adquiridos por los trabajadores revisten carácter obligatorios, inderogables e irrenunciables, so pena de caer en la nulidad de los actos que se contrapongan a su vigencia.
Que esos beneficios una vez obtenidos se integran a los contratos individuales de trabajo, y ya no se podrá disponer de ellos sin caer en conductas ilícitas"(6).
Completando este concepto, cabe destacar que la CSJN ha fijado su postura en relación a este principio de progresividad, dejando en claro que su vigencia en el ordenamiento nacional no implica per se que el mismo goce de un carácter absoluto.
Así expresó que "el principio de progresividad o no regresividad que veda al legislador la posibilidad de adoptar injustificadamente medidas regresivas, no sólo es principio arquitectónico del Derecho Internacional de Derechos Humanos sino también una regla que emerge de nuestro propio texto constitucional en la materia"(7).
En concordancia con esto, e interpretando la postura sentada por Nuestro Máximo Tribunal Nacional, se ha indicado que "no se puede adjudicar carácter absoluto a este principio porque (.
.
.
) siempre será indispensable para que opere, una valoración que trate de descubrir si en la modificación que opera la ley, media una razón, una justificación.
Representa, como dije, una valoración que en cada caso debe ponerse en evidencia, con apoyo suficiente de orden constitucional.
.
.
"(8).
Es decir que, tal como indica la Corte, este principio de origen convencional impide adoptar cualquier tipo de medida regresiva (no solo el dictado de leyes), cuando no medien razones justificadas que fundamenten dicha decisión.
Pero para ello previamente debe identificarse un precepto en concreto (ya sea nacional o internacional) que haya otorgado el derecho en cuestión al trabajador.
Es decir que para entender que existe una violación de este principio (con su derivación de la prohibición de regresión), debería previamente haberse reconocido en cabeza del trabajador un derecho concreto, del que luego no se lo puede privar (salvo que medien razones justificadas).
Por lo que, conforme todas estas apreciaciones, no podría afirmarse que con este precepto en concreto (art.
3 de la Ley 26.
773) que excluye los accidentes in itinere, se viole el principio de progresividad alegado en la Sentencia como fundante de la inconstitucionalidad.
Esto en razón de que, en primer lugar este principio (tal como lo sostiene la Corte) no reviste el carácter de absoluto, debiendo aclararse en forma concreta de qué manera la norma legal aplicable lo contradice en el caso concreto, más si se tiene en vistas de que el reclamo del trabajador pudo verse encausado por la vía civil (contra cualquier tercer responsable, que no necesariamente debe ser del ámbito laboral), sin limitación alguna.
Pero, aún más, en vistas de la definición desarrollada en los párrafos que anteceden respecto de la aplicación de esta garantía, debe remarcarse que en ningún momento este derecho a un incremento indemnizatorio del 20% en favor de los trabajadores fue reconocido para aquellos sujetos que sufrieran un infortunio in itinere.
Con la reforma del año 2012 se adjudicó este beneficio pero solo para dos situaciones en concreto (accidente en el lugar de trabajo, o cuando el trabajador se encontrara a disposición del empleador), y no así para el caso analizado en autos.
No se observa, al negarse este derecho al actor, que se retroceda (principio de no regresión como integrante del principio de progresividad), o se nieguen derechos ya incorporados a la relación laboral.
El derecho en expectativa del que podría gozar un trabajador en caso de sufrir un infortunio laboral in itinere, de percibir este incremento del 20% en su favor, nunca se encontró incorporado a la relación laboral entre las partes.
No existe ningún tipo de retroceso en el reconocimiento de dicha expectativa, o en este caso derecho ya incorporado, ya que en las circunstancias concretas que se analizan nunca fue reconocido por precepto legal alguno.
Por lo que la exclusión de dicho incremento en la indemnización del trabajador, no puede significar retroceso alguno, cuando nunca fue incorporado dicho incremento a los casos de infortunios laborales acaecidos in itinere.
En tal sentido, debe resaltarse en forma concreta que este principio convencional (consagrado en el art.
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.
1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales) no es de aplicación por no configurarse sus presupuestos.
"El principio de progresividad determina que, una vez que se hayan reconocido este tipo de derechos, no pueda luego, por leyes que desatiendan obligaciones estatales o por actos gubernamentales posteriores, desconocerlos, retacearlos, posponer su goce en el tiempo o de otra manera disminuir el grado de protección ya alcanzado frente a un derecho social.
No hay otra posibilidad más que la de garantizar su plena e inmediata efectividad, con tendencia a ampliar la protección en el futuro antes que a reducirla"(9).
En definitiva, mal podría hablarse de aplicación en concreto del principio de progresividad para fundar la declaración de inconstitucionalidad, cuando el derecho discutido nunca fue reconocido en favor de los trabajadores que se encontraran en la particular situación de sufrir un infortunio in itinere.
Más si se tiene en vistas que no solo la ley lo excluye en forma concreta y precisa en dicha circunstancia, sino que además existen precedentes de la Corte Nacional y del Tribunal Superior de la Provincia de Neuquén que dieron cuenta y razón de esta exclusión.
Incluso si quiere otorgarse una concepción más amplia de este principio de progresividad, sin limitarlo únicamente a una idea de no regresividad, abarcando el deber del Estado (en cualquiera de sus poderes) de propiciar o extender el reconocimiento de derechos a los trabajadores o perfeccionar los ya reconocidos (mejora constante de derechos sociales y condición más beneficiosa), dicho accionar no puede ser entendido sin limitaciones.
Es decir que la razonabilidad consagrada en el art.
28 de la Constitución Nacional juega un papel preponderante.
Esto en razón de que si la norma dispone este incremento indemnizatorio (20%) para ciertas situaciones, no puede significar sin más que deba extenderse dicho beneficio a cualquier situación análoga, por el solo hecho de ser el mismo sujeto tutelado (el trabajador).
Nuevamente esta conclusión debe ser adoptada al amparo del basamento antes referido:
no se priva al trabajador de conseguir una indemnización integral (que podrá buscar por la vía civil ante algún tercero responsable), sino que se lo incentiva para que en situaciones precisas opte por el régimen tarifado.
De todo el desarrollo efectuado hasta este punto se desprende a simple vista que tampoco puede ni siquiera considerarse que la inconstitucionalidad de este art.
3 de la Ley 26.
773 deba ser decretada en razón de corresponder la aplicación de la norma más favorable para el trabajador.
Es que, tal como se desarrollara en relación en el principio de progresividad, y en los precedentes citados, dicho precepto legal no es una norma aplicable a la situación analizada (accidentes in itinere).
Es que este principio mencionado entraña, para su consideración, en primer término contar con dos normas destinadas a regular una situación en concreto que sean contradictorias entre sí, o por lo menos incompatibles en el caso bajo estudio, obligando a adoptarse aquella que sea más favorable para los intereses del trabajador.
Esta contradicción entre normas claramente se encuentra fuera de discusión en el caso bajo análisis, ya que el art.
3 de la Ley 26.
773 analizado no fue ideado para regular los accidentes in itinere.
En conclusión, de acuerdo a todos los argumentos hasta aquí vertidos, no puede advertirse violación alguna al orden de prelación normativo de art.
31 de la Carta Magna de la Constitución Nacional.
Es decir que no puede afirmarse sin hesitación alguna que se encuentren vulnerados los preceptos supra legales (convencionales y constitucionales) que determinan los diferentes puntos desarrollados previamente.
Súmese a esto que en materia de inconstitucionalidades las mismas deben ser apreciadas con extrema prudencia, debiendo recordarse que declaraciones de este tipo deben ser soluciones de ultima ratio, solo aplicables cuando no exista otra solución posible, y su violación sea palmaria.
En esta línea de pensamiento la Corte ha expresado en numerosos precedentes que "la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como ultima ratio de orden jurídico"(10).
Es decir que aquella declaración, al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por otro poder del Estado, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas(11).
Finalmente, debo destacar específicamente sobre este tema que con apoyo en el precedente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya analizado ("Páez Alfonzo"), existen fallos en el país en los que se analiza la constitucionalidad de este art.
3 de la Ley 26.
733 en relación a los accidentes in itinere, habiéndose los mismos expedidos por su validez.
En primer lugar corresponde citar el fallo de la Cámara de Apelaciones de la I Circunscripción Judicial de la Provincia de Neuquén, con voto del Dr.
Pascuarelli, quien indicó que "no encuentro que la exclusión del accidente in itinere del adicional del art.
3 de la Ley 26.
773 pueda ser tachado de inconstitucional.
Nada impide que se brinde una cobertura mayor a aquellos accidentes producidos directamente por la actividad laboral, o en oportunidad de cumplirse con la prestación de los servicios comprometidos, que a los sucedidos en el trayecto entre la casa del trabajador y el lugar de trabajo.
Ello en virtud que la fuente de la obligación de reparar es diferente.
Debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias.
En el caso que se analiza si bien se trata de una misma categoría de personas -los trabajadores en relación de dependencia-, las circunstancias son diferentes, conforme se ha explicado.
Esta situación autoriza a un tratamiento razonablemente desigual"(12).
En segundo lugar, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con citas de otros precedentes, refirió que ".
.
.
puede afirmarse que el establecimiento del pago adicional responde a la intención legislativa de reducir o eliminar la brecha existente entre las indemnizaciones sistémicas y la reparación integral fundada en las normas del derecho común.
Desde tal perspectiva, (.
.
.
) no parece (i)lógico ni irrazonable la exclusión de los siniestros que, en atención a sus particularidades, no resultan pasibles de ser encuadrados en ninguno de los supuestos atributivos de responsabilidad contemplados en la ley común, ya sea subjetivos u objetivos, en relación con el empleador (.
.
.
).
Lo expuesto permite vislumbrar dos situaciones distintas, es decir, la del trabajador que ha sufrido el infortunio (o enfermedad) en el lugar del trabajo o estando a disposición del empleador, y el que ha resultado accidentado in itinere.
En consecuencia, y toda vez que el legislador posee la potestad de brindar diferentes soluciones para situaciones disímiles, cabe concluir que lo dispuesto en el art.
3° de la ley 26.
773 en el punto analizado no afecta las garantías contempladas en los arts.
16, 17 y 28 de la Constitución Nacional, por cuanto la "igualdad" que allí se alude se halla innegablemente sujeta a la igualdad de situaciones que, como se expuso precedentemente, no se advierte en los supuestos analizados puesto que en los accidentes in itinere, el empleador responde por un hecho que para él se integra en el territorio del caso fortuito o la fuerza mayor (conf.
"De Mello, Marcela Viviana c/ ART Interacción S.
A.
s/ Accidente - Ley Especial", Sentencia Definitiva N° 104.
664 del 19/08/15, del registro de la Sala II, entre otros)"(13).
Se agregó en dicho fallo que correspondía resaltar lo resuelto por el Máximo Tribunal, en la causa CNT 64722/2013/1/RH1 "Páez Alfonzo, Matilde y otro c/ Asociart ART S.
A.
y otro s/ indemnización por fallecimiento" del 27/09/2018.
Así destacó la Cámara Nacional la interpretación efectuada en dicho voto de la mayoría, en donde se determinó en forma clara que la disposición bajo análisis no era aplicable a los infortunios in itinere que pudieran sufrir los trabajadores.
En conclusión, de acuerdo a los argumentos expresados, con los antecedentes jurisprudenciales citados, cabe disponer que en los casos en los cuales se reclaman prestaciones sistémicas a raíz de la incapacidad laboral adquirida por el dependiente como consecuencia de un accidente in itinere, no corresponde liquidar el adicional de pago único dispuesto por el art.
3 de la ley 26.
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Notas al pie:
*) Marcos Agustín Recupero, Abogado Relator en Cámara Provincial de Apelaciones de la Provincia de Neuquén, con competencia en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y de Familia, de la II, III, IV y V Circunscripción Judicial (Cámara Civil del Interior).
1) Fallos:
341:
1268.
2) (García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad, 2019).
3) (Suárez, Victor Hugo c/ Mapfre Argentina A.
R.
T.
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A.
s/ accidente de trabajo, 2014).
4) (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 2012, pág.
31).
5) ("Martínez, Leonardo M.
c/Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/Accidente - Ley Especial", 2018).
6) (Nápoli, 2003).
7) ("Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores" c/Poder Ejecutivo Nacional, acción de amparo", 2015).
8) (Mancini, 2016).
9) (Cafferata, 2017).
10)(Fallos 249:
51).
11)(CS, Fallos 252:
328; 300:
1029; 305:
1304.
).
12)("Segovia Ferreira Ramon Eduardo c/ I.
A.
P.
S.
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13) (RONDAN EDUARDO EMANUEL C/ PROVINCIA ART S.
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