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- por JUAN SEBASTIAN FORCINITI
- 5 de Junio de 2020
- www.saij.gob.ar
Introducción.
El Derecho Mercantil, ha sido caracterizado, como una rama del Derecho Privado que, a diferencia del Derecho Civil, reconoce una fuente de producción histórica y no metodológica.
En este sentido, solemos afirmar, que el Derecho Comercial, nace frente a las necesidades generadas en el devenir de los negocios, y ante una insuficiencia específica del Derecho Civil para dar respuestas satisfactorias a los comerciantes.
Así, frente a las urgencias generadas en el comercio, surgieron, como respuesta, entre otras figuras, el crédito, los títulos circulatorios, los negocios societarios, etc.
Ahora bien, actualmente, frente al contexto sanitario provocado por la pandemia declarada a nivel global por la Organización Mundial de la Salud, en marzo del corriente año, que condujo al establecimiento, por parte del Poder Ejecutivo de la Nación, de un "aislamiento social preventivo y obligatorio"(2), se pueden observar una serie de modificaciones en las regulaciones mercantiles, que buscan su adaptación a la nueva realidad.
Los cambios referidos, se vislumbran en disposiciones normativas, decisiones judiciales y el propio comportamiento de los comerciantes, que se ven obligados a readecuar la forma en que desarrollan su actividad.
Ello así, propongo analizar en este trabajo, algunas de las adaptaciones comentadas, para comprender el nuevo escenario de esta rama del derecho y su posible futuro.
2.
Modificaciones en materia societaria.
La modificación más prematura, en el contexto previamente expuesto, parte de una decisión de la Inspección General de Justicia, con el dictado de la Resolución General número 11/2020(3), del 26.
03.
2020.
Allí, el organismo se abocó al tratamiento específico de las asambleas societarias, las cuales, dado el aislamiento social preventivo y obligatorio, se vieron fuertemente afectadas.
Es dable destacar que, en la resolución aludida, se reconoce la libertad de formas en el diseño de las cláusulas estatutarias para la adopción de decisiones sociales por parte del órgano de gobierno en los tipos societarios correspondientes a la sociedad colectiva (artículo 131), la sociedad en comandita simple (artículo 139), la sociedad de capital e industria (artículo 145) y la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 159), como así también para las denominadas "sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.
550" (artículo 23 de la ley 19.
550).
El problema se centra en el órgano de gobierno propio de las sociedades anónimas (y de las sociedades en comandita por acciones que comparten ciertos caracteres).
Aquí, puntualiza, que si bien no existe una forma expresa en la exigencia de la presencia física del accionista para su participación en la asamblea (art.
239 LGS), ni tampoco prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia, se presenta un requisito en cuanto a su localización.
En efecto, la norma contenida en la L.
G.
S:
233, dispone que los socios, "deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio social".
Es decir, la norma prohíbe la celebración de las asambleas fuera de la jurisdicción del domicilio social.
Ello obedece, tal como fuera señalado por la disposición en estudio, a la necesidad de proteger el interés particular del accionista, toda vez que se trata de facilitar la posibilidad de su participación en las asambleas, mediante la exigencia que éstas deban celebrarse dentro de la jurisdicción de la sociedad fijada estatutariamente, y no en otros lugares que puedan fijarse con posterioridad sin su consentimiento y que por cuestiones de tiempo, distancia y costos podrían dificultar su participación.
Señálese que, el Código Civil y Comercial de la Nación, ha incorporado una excepción para el caso de ausencia en los estatutos, de previsiones especiales referidas al funcionamiento del órgano de gobierno.
En tales supuestos, de consentirlo todos los que deban participar del acto, puede evitarse la reunión - física- utilizando para ello medios que les permitan comunicarse simultáneamente.
El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias de acuerdo con el medio utilizado para comunicarse (art.
158 Cod.
Civ y Com.
)(4).
La previsión contenida en el código de fondo, supletoria de la Ley General de Sociedades, es receptada por la disposición de la Inspección General de Justicia, también como uno de los argumentos centrales.
A su vez, el órgano de control menciona que la propia ley 19.
550, reconoce la posibilidad de celebrar asambleas sin la necesaria presencia del socio, quien podría ser suplido válidamente por un mandatario.
En el contexto normativo señalado, y frente al escenario sanitario vigente, dispuso la modificación del artículo 84 de la Resolución General 7/2015 por el siguiente texto:
Reuniones a distancia del órgano de administración o de gobierno Artículo 84.
- El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice:
1.
La libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones;2.
La posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video;3.
La participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso;4.
Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital;5.
Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite;6.
Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social;7.
Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.
A su vez, y en lo que refiere a sociedades cuyos estatutos se encuentran ya inscriptos, dispuso:
ARTÍCULO 3°:
DISPONGASE que durante todo el periodo en que por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba, limite o restringa la libre circulación de las personas en general como consecuencia del estado de emergencia sanitaria declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y sus eventuales prorrogas, se admitirán las reuniones del órgano de administración o de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según corresponda, en los artículos 1° o 2° de la presente resolución, aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran previsto.
Transcurrido este período únicamente se aceptarán la celebración de las reuniones del órgano de administración o de gobierno celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando los estatutos sociales expresamente lo prevean en términos de los artículos 84 o 360 de la Resolución General 7/2015.
Obsérvese que, la normativa en estudio importa un valioso y oportuno adelanto en materia societaria, dado que adecuó el sistema de formación de la voluntad social, previsto para las sociedades anónimas, a las nuevas exigencias demandadas por la emergencia sanitaria.
Así, se reconoce (y garantiza) la posibilidad de delinear estatutariamente, mecanismos para la realización de las reuniones de los órganos sociales a distancia, lo cual contribuye al dinamismo orgánico de los entes societarios.
3.
Modificaciones en materia concursal.
En este acápite, y sin perjuicio de los diferentes proyectos de modificación de la ley concursal que se encuentran siendo públicamente debatidos - en un contexto de emergencia económica-, la adaptación parte diversas decisiones jurisdiccionales.
Es dable recordar en este punto, que los procesos concursales, son trámites fuertemente documentados, característica que a su vez genera una mayor presencialidad.
En este sentido, se observan diversas etapas procesales en las que, normativamente, se impone la carga de respaldar documentadamente las presentaciones efectuadas.
Así, en la instancia de presentación en concurso, la propia L.
C.
Q.
:
24.
522, artículo 11, exige, entre otros, los siguientes recaudos que deben ser respaldados por las correspondientes constancias:
1) para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos.
Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes.
Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieron inscriptos;2) acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio.
Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional;3) acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los TRES (3) últimos ejercicios.
En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador;4) acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios.
Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros o documentación existente.
Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación;5) acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida.
Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público(5).
También, en la etapa de verificación de créditos, la norma, en su artículo 32(6), impone la carga para todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, de formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.
En lo que aquí interesa, la petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos, con dos (2) copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio.
El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha.
Puede requerir la presentación de los originales cuando lo estime conveniente.
La omisión de presentarlos obsta a la verificación.
Estos son solo algunos de los ejemplos, previstos normativamente, que dan cuenta de la cantidad de trámites presenciales y documentales que demanda el proceso(7).
No soslaya el suscripto, que actualmente, muchos tribunales comerciales, han avanzado hacia la pretendida digitalización de este proceso, proponiendo entre otras medidas, que los acreedores al momento de solicitar la verificación de sus créditos constituyan domicilios electrónicos a fin posibilitar comunicaciones dentro del proceso y la carga de las copias virtuales de la documentación en la que apoyan sus insinuaciones.
Ahora bien, en el contexto sanitario actual, se pueden observar una serie de decisiones que han adaptado las exigencias de la norma concursal al nuevo escenario fáctico imperante.
Se destaca, la decisión adoptada en el marco del concurso preventivo "Vicentin S.
A.
I.
C.
"(8), donde el magistrado a cargo de la causa, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 2da Nominación de la Ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, decidió aplicar las nuevas tecnologías al proceso de verificación.
Destáquese, a fin de dimensionar el proceso mencionado, que la empresa deudora, caracterizada como "gigante agroindustrial", presentó un total de 1895 acreedores por compra de granos, 586 proveedores de bienes y servicios, 37 acreedores financieros, 19 fiscales, aduaneros y de la seguridad social, 98 acreedores accionistas y 3 sociedades vinculadas a la empresa, entre otros números que podrían señalarse(9).
En este escenario, el magistrado titular, Lorenizini, decidió el 13 de mayo habilitar el proceso de "verificación no presencial de créditos", cuyo diseño delegó en la sindicatura.
Ello a raíz de que, muchos de los acreedores de la sociedad, se encuentran imposibilitados de trasladarse a fin de cumplimentar los trámites de verificación de forma presencial.
La medida adoptada, importa un novedoso y necesario avance en la digitalización de las etapas procesales de este tipo de trámites, sobre todo si consideramos que la medida de asilamiento decidida por el Poder Ejecutivo a nivel Nación, actualmente, se mitiga por jurisdicción, dependiendo de los resultados propios de cada departamento, lo cual podría implicar que alguno de los acreedores, localizados en fueros de mayor contagiosidad (por ejemplo:
AMBA), se vean impedidos de insinuar sus créditos.
4.
Modificaciones en el resto de los procesos.
En este parágrafo, considero necesario referir a las diversas regulaciones que emanaron del Máximo Tribunal, mediante numerosas Acordadas, las cuales fueron delimitando la posibilidad de avanzar en diversos procesos, mediante las herramientas de gestión tecnológica con la que cuenta el Poder Judicial de la Nación.
A ello se agrega, en lo que refiere al objeto de estudio del presente trabajo, los Acuerdos Extraordinarios que fueron dictados por la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala de Feria, quien tiene facultes de Superintendencia delegadas.
En esta línea de desarrollo, cabe recordar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, instrumentó, mediante diversas Acordadas, una feria extraordinaria de carácter sanitario, en consonancia con los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo.
En este marco, dictó en primer lugar, la Ac.
4/20, mediante la cual declaró inhábiles los días 16 a 31 de marzo, dispuso una dotación mínima de servicio y, entre otras, estableció que para los asuntos que no admitan demora, podía requerirse la correspondiente habilitación de feria judicial (Cpr.
153).
Por su parte, mediante la Ac.
6/20, en el contexto del DNU 297/20, ya citado, dispuso formalmente la feria extraordinaria por razones de salud pública, desde el 20 hasta el 31 de marzo, recordando, entre otras cuestionas, las facultades de los Magistrados para realizar aquellos actos que no admitan demora.
Este receso extraordinario, fue prorrogado a partir de la Ac.
8/20, 10/20, 13/20, 14/20 y, actualmente, 16/20.
Resulta oportuno señalar también, que mediante la Ac.
9/20, atendiendo a un pedido formulado por el Colegio Público de Abogados, dispuso la habilitación de feria para las libranzas que sean exclusivamente electrónicas, para diversos rubros allí previstos.
La normativa citada, se complementa, como fuera dicho, con los acuerdos extraordinarios dictados por el tribunal de alzada en el fuero comercial.
Así, resulta de especial mención, el Acuerdo Extraordinario de fecha 19.
04.
20 que, en su parte resolutiva, pto.
2, b.
, en cumplimiento del punto dispositivo 6° de la Ac.
CSJN, 12/20, que aprobó el "Procedimiento de Recepción de Demandas, Interposición de Recursos Directos y Recursos ante Cámara", dispuso que los procesos iniciados antes de la feria extraordinaria podrán continuar su tramitación, si así fuera decidido por los jueces naturales de conformidad con el régimen de trabajo remoto, y solo en relación a actuaciones que estén íntegramente digitalizadas, con estricto resguardo del derecho de defensa.
Dicho temperamento, fue reiterado en los diversos Acuerdos Extraordinarios dictados con posterioridad (12.
05.
20 y 26.
05.
20).
En este contexto normativo, el fuero comercial ha continuado, en gran medida, con la tramitación de los diferentes procesos ordinarios, ejecutivos y universales, avanzando de una vez por todas en el pretendido expediente digital.
5.
Colofón.
El presente trabajo, exhibe la adaptación del derecho mercantil, en sus diferentes ramas y órbitas, a la denominada "nueva normalidad", producto de la pandemia global declarada en virtud del Covid-19, mediante el análisis de diferentes reglamentaciones y decisiones jurisdiccionales.
Se observa una decisión clara en materia comercial, en la necesidad de disponer la aplicación de las nuevas tecnologías para lograr avanzar en los diversos procesos sin que las restricciones sanitarias impliquen la paralización total de los mismos.
Desde luego que el camino a recorrer es largo, pero se advierte que la crisis generada por la pandemia global representó (y lo sigue haciendo) una importante oportunidad para la adaptación de procesos, que fueron diseñados en el siglo pasado, a una nueva era.
Notas al pie:
1) Juan Sebastián Forciniti, Abogado U.
B.
A.
, egresado del Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura (PROFAMAG - Escuela Judicial de la Nación), Diplomado en Defensa del Consumidor U.
C.
E.
S.
, alumno regular de la carrera de Especialización en Derecho Judicial U.
C.
E.
S.
, docente universitario U.
B.
A y U.
P.
, empleado del Poder Judicial de la Nación -Fuero Comercial.
2) Restricción establecida en virtud del Decreto 297/2020, B.
O.
20/03/20.
3) B.
O.
27/03/2020.
4) Conf.
Balbín Sebastián, "Ley General de Sociedades, revisada, ordenada y comentada", Ed.
Cathedra Jurídica, 2018, p.
186.
5) Artículo que encuentra su correlato para el supuesto de pedido de propia quiebra en el artículo 86 del mismo cuerpo normativo.
6) Artículo que encuentra su correlato para el tramite de la quiebra en el artículo 200 y ss.
, del mismo cuerpo normativo.
7) Se pueden agregar entre otros, en el marco propio de las negociaciones necesarias para alcanzar el acuerdo preventivo, la necesidad de acompañar constancias de aceptación al expediente, la audiencia informativa prevista en la propia ley concursal, incluso las propias negociaciones que debe desarrollar la parte.
8) Citado por Santiago Barbarach, "Interpretación del artículo 32 LCQ a la luz del covid-19.
Referencias del concurso Vicentin S.
A.
I.
C.
", publicado en Diario DPI, Diario Comercial, Económico y Empresarial, Nro.
256, de fecha 03.
06.
2020.
9) Conf.
Nota periodística "La Justicia de Santa Fe aprobó el concurso preventivo de Vicentin, publicada https:
//www.
cronista.
com/amp/apertura-negocio/empresas/La-Justicia-de-Santa-Fe-a probo-el-preventivo-de-Vicentin-20200306-0006.
html.
Más Doctrina...
Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso