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- por SERGIO OMAR RODRÍGUEZ
- 6 de Mayo de 2020
- www.eldial.com, DC2A8B
Introducción.
En materia de derecho del trabajo en la República Argentina, rige la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.
744 que regula el marco general exclusivo y excluyente de las relaciones individuales del trabajo.
El principio general en el marco del contrato o relación de trabajo es el carácter de la duración indeterminada.
Esto en razón que, como principio general, la ley consagra la estabilidad impropia relativa, esto quiere decir, que el empleador se encuentra facultado a despedir sin justificar causa bajo el pago de una indemnización de orden tarifado en la LCT, que involucra el abono de los conceptos de los artículos 232, 233 y 245 LCT.
Sin embargo, en el marco del entendimiento de cuestiones abarcativas a la facilitación y adaptación de las nuevas contrataciones de personal de parte de los empleadores, se contempla una facultad excepcional en el artículo 92 bis, por la cual el empleador en un período de prueba de tres meses puede despedir al trabajador sin consecuencias indemnizatorias, siempre y cuando no haya motivos discriminatorios en tal distracto, y el mismo fuera por la no aplicación del sujeto para las expectativas del empleo gestionado.
Como ya he mencionado anteriormente, esta es una facultad excepcional, que otorga ciertas tranquilidades al empleador a la hora de confeccionar su equipo de trabajo.
II.
Acerca de la problemática.
Sin embargo, la ley de contrato de trabajo, se aplica sin lugar a dudas en tiempos de "normalidad" y tiene sus complejidades a la hora de ser implementada en tiempos de pandemia.
Como bien sabemos, el COVID-19 ha revolucionado el ámbito del derecho del trabajo, generando una hiper actividad regulatoria de parte del Poder Ejecutivo Nacional, entre las cuales se constituyó el DNU 329/2020 que entre otras cosas dispone la prohibición de despedir por un período de 60 días.
Esto implica ni más ni menos que un cambio, rotundo, al régimen general de la estabilidad impropia relativa, convirtiéndolo con un alcance temporal de 60 días en un régimen de estabilidad absoluta.
Esto de algún modo faculta a los trabajadores a solicitar mediante la Justicia la nulidad de los despidos laborales, y la reinstalación compulsiva a su puesto de trabajo, obligando a la parte empleadora abonar los salarios caídos hasta el momento de la restitución.
La problemática o el dilema se encuentra en resolver qué sucede con los despidos en los términos del art.
92 bis, en vigencia del DNU 329/2020.
¿Qué prima más la excepcionalidad del instituto o la reglamentación coyuntural del 329/20 que prohíbe los despidos?.
Reformulando de alguna manera la pregunta, expresaríamos ¿Aplica la prohibición de despedir para los despidos fundados en la facultad del empleador prevista en la LCT, para el denominado período de prueba?.
Lamentablemente, no hay una respuesta certera en el marco de este dilema, pero sí dos claras posturas al respecto, las cuales desarrollaré a continuación.
III.
Dos claras posturas en pugna.
En materia de resolver este dilema asoman dos claras posturas que básicamente oscilan sus argumentos entre si prevalece o no el artículo 92 bis sobre el decreto 329/2020.
La postura que afirma que prevalece el artículo 92 bis, por sobre el decreto 329/20, la denominaré postura restrictiva.
La postura que sostiene la prevalencia del dto.
329/20 de prohibición de despedir por sobre el artículo 92 bis, la denominaré postura tuitiva.
a) Fundamentos de la postura restrictiva.
La postura restrictiva, tiene fundamentos en una lectura más inclusiva de ambas partes en el contrato de trabajo.
Esto quiere decir, que ni bien entiende que adolece un contexto excepcional, interpreta que los efectos lesivos de la pandemia afectan de un lado y del otro de la relación laboral.
En tal sentido, se argumenta que bastante daño implicará el esfuerzo de mantenerse abonando salarios el empleador en medio de la caída de su rentabilidad, incluso yendo a pérdida negocial, como para eso sumarle la obligación de mantener un vínculo el cual en tiempos normales no hubiese tenido que sustentar si hubiera despedido en modo previo.
El despido en los términos del artículo 92 bis es cierto que implica un daño para ese trabajador, pero muy inferior atento al grado de perspectiva que se puede tener cuando un trabajador sabe que está a prueba.
Ese despido, en la mayoría de los casos se sustenta en garantizar el trabajo y el pago de salario de aquellos trabajadores que acompañan al empleador de forma permanente.
Esto no sería incentivar los despidos a los trabajadores a prueba, pero si facultar al empleador de que pueda hacerlo en caso de que su actividad no le permita asumir mayores compromisos.
Esta postura, aplica un orden de prelación directo, en tanto entiende a la ley general, la LCT, como superior frente a un decreto contingencial y de carácter temporal.
Sin embargo, esa es su principal falencia, ya que en el derecho del trabajo la prelación de normas se aplica por las reglas protectorias de aplicabilidad, y bajo criterio tuitivo es claramente rebatible.
En suma, esta postura afirma que para el desarrollo de una relación de trabajo tiene que haber seguridades jurídicas de ambas partes, sosteniendo que en casos de crisis, limitar las facultades a los empleadores, implicaría un modo injusto de aplicar la ley siempre en detrimento de la misma parte.
Esta postura sostiene la importancia de la existencia de figuras que quieran cumplir el rol de empleadores, porque sin ellos no existiría la posibilidad de que haya trabajadores.
b) Fundamentos de la postura tuitiva.
La postura tuitiva sostiene que el decreto 329/2020 que dispone la prohibición de los despidos en la República Argentina por el término de 60 días, es aplicable a los trabajadores en período de prueba.
Autores doctrinales destacadísimos como el Dr.
Sergio Adrián Arce, sostienen que sin lugar a dudas el análisis de la coyuntura de las relaciones laborales en época de pandemia debe llevarse a cabo bajo el tamiz de los principios protectorios del derecho del trabajo.
Esto hace, que el carácter tuitivo de la relación de trabajo, extienda los efectos del DNU 329/20, ya que sostiene el doctrinario, que no hay que hacer distinción de trabajadores que ni el propio decreto realiza.
Por su parte, el Dr.
Sergio Adrián Arce, sostiene que la inferencia de la postura tuitiva se materializa de la exteriorizada intención de la normativa sancionada a través de las resoluciones ministeriales y la congruencia armónica de los DNU 260/20, 297/20, 329/20 y 332/20 que tienen por finalidad proteger a todos los trabajadores.
En suma, esta postura no admitiría el despido de un trabajador en período de prueba, debido a la protección especial consagrada en el Dto.
329/20.
IV.
Conclusiones generales.
Es claro que hay un dilema en cuanto al caso planteado en concreto.
Es difícil vaticinar cuál va a ser el criterio general de la justicia.
Si es dable reconocer, que ya hubo algunos pocos antecedentes de reinstalación de trabajadores en período de prueba, con lo cual daría la sana impresión que prevalecería la postura tuitiva.
No obstante, definirlo en la actualidad, sería contra fáctico.
Lo que si queda bien en claro es la vigencia de ambas posturas, y los argumentos sólidos de cada una de ellas, que bien podrían ser aplicables en cada caso.
Sostengo que lo más justo sería aplicar una u otra postura según el caso particular, evaluando si realmente la empresa despidió por un acto reflejo de supervivencia o si solo lo hizo por defecto.
Sería una manera de armonizar los argumentos de ambas posturas.
Habrá sin duda alguna, que esperar cuál va a ser el criterio superior que adopte la Justicia del Derecho del Trabajo.
Notas al pie:
*) Sergio O.
Rodríguez, Abogado, especialista en Relaciones Individuales del Trabajo, recibido en la Universidad de Buenos Aires.
Docente universitario.
Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Leguizamón-Rodríguez.
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Fuente de Información
➥ La Corte puntana debió revocar la sentencia en la que rechazó una indemnización por violación a la propiedad privada
➥ Confirmaron la condena por abuso sexual basados en el testimonio de la víctima y de su madre
➥ Calificaron de permanente el daño psicológico sufrido por la empleada a raíz de un accidente in itinere
➥ Ordenaron al trabajador restituir a la aseguradora los fondos percibidos en exceso