Art. 439 del Codigo Civil y Comercial Comentado  

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LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA >>
TITULO I - Matrimonio >>
CAPITULO 8 - Disolución del matrimonio >
SECCION 3ª Efectos del divorcio >>
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Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.



I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 236 Código Civil preveía para los casos de los arts. 205 y 215 que la demanda conjunta podía tener acuerdos sobre aspectos relativos a la tenencia, régimen de visitas de los hijos; atribución del hogar conyugal; régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. O los acuerdos que las partes considerasen convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, el trámite previsto para su discusión era el sumario.
Al igual que en la nueva redacción, en el supuesto señalado, el juez podía objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
Presentada la demanda, el juez llamaba a una audiencia para oír a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes eran de carácter reservado y no constaban en el acta. Si los cónyuges no comparecían personalmente, el pedido no tenía efecto alguno.
Si la conciliación no era posible el juez convocaba a las partes a una nueva audiencia entre los dos y tres meses. Si tampoco allí había conciliación, el juez podía decretar la separación judicial o el divorcio, si los motivos aducidos por las partes eran suficientemente graves, y la sentencia se limitaba a expresar que dichos motivos hacían imposible la vida en común.
Su calificación pertenecía a la de divorcio-remedio, puesto que los esposos pretendían el logro de una sentencia exculpatoria. Bastaba con aducir causas graves que permitieran al juez el convencimiento de la existencia de un desquicio matrimonial o una ruptura irremediable de la unión para poner fin al conflicto. Un presupuesto absolutamente distinto al sistema de divorcio por culpa. El juez contaba aquí con amplias facultades para apreciar si los motivos aducidos por las partes resultaban suficientemente graves o no. Además de esa valoración, ejercía un control de legalidad de la pretensión común de los cónyuges.
No bastaba su sola intención.



II. COMENTARIO

1. De la propuesta o convenio regulador Como exclusivo requisito para que se dé curso al trámite del divorcio se exige, al peticionante, que acompañe una propuesta acerca de los efectos derivados de éste. Amén de la prueba documental que acredite el vínculo matrimonial y, en su caso, la correspondiente al nacimiento de los hijos si los hubiere.
El llamado convenio regulador, se describe en el art. 439, al sistematizarse los efectos del divorcio. De forma similar a como lo contemplaba el antiguo art. 236 del Código Civil, las cuestiones que se tratan son las relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, el ejercicio de la responsabilidad parental, y la prestación alimentaria.
Esta formulación no es taxativa, de modo que los cónyuges quedan habilitados para ofrecer otras propuestas respecto a cuestiones de su interés.
Si la propuesta es presentada individualmente se correrá traslado a la contraria quien, a su vez, podrá esbozar una contrapropuesta.
Cada uno deberá acompañar los elementos en que se funda, lo que significa el aporte de la prueba que haga a su derecho: documental en su poder, o en poder de terceros, informativa, pericial, etc., e incluso presunciones, que si bien no son una prueba, constituyen elementos útiles para la apreciación de aquélla.
Por ejemplo, el reconocimiento espontáneo de hechos o de bienes que pudiere hacer uno de los cónyuges en el proceso, que, aunque pueda no bastar como prueba suficiente, válidamente podrá corroborar otras, o incluso, vigorizar presunciones que resultan de las circunstancias del caso.
El juez está facultado para ordenar, de oficio que se incorporen otros elementos que estime pertinentes.
Es importante destacar que la posición "activa" del juez respecto de las pruebas no es incompatible con la preservación de su imparcialidad; ya que cuando se determina oficiosamente la realización de una prueba, no puede prever con seguridad a cuál de los litigantes le será favorable el éxito de la diligencia. Encuentra, además, justificación en el propio fin público del proceso; el pronunciamiento de una decisión intrínsecamente justa (Berizonce).
Se prevé, también, la posibilidad de que el juez exija al obligado que otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440), y está contemplada, incluso, la eventual revisión del acuerdo si la situación se modifica sustancialmente.
En todos los supuestos, aun existiendo conformidad entre los cónyuges respecto a cada una de las cuestiones llevadas a la justicia, la audiencia ante el juez aparece como un requisito ineludible, y la presencia del magistrado como inexcusable, además de necesaria.
Recién luego de la celebración de la audiencia prevista por el art. 438 podrá ser decidida la contienda. Recordemos que el desacuerdo en el convenio, en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Uno de los aspectos que ha de tener en cuenta el magistrado en el análisis del convenio, presentado para su homologación, es que éste no perjudique, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes del grupo familiar. Es decir que si del análisis de los intereses en juego el juez considera que se encuentran vulnerados los derechos de uno de los cónyuges, o el de sus hijos, podrá rechazar el pedido de homologación y resolver de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. En caso de desacuerdo será él quien decida la contienda.
La intervención del Asesor o Defensor de incapaces (denominación que difiere según la jurisdicción de que se trate), será necesaria cuando se encuentren involucrados intereses de los hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad restringida.
2. De la audiencia La audiencia señalada en el artículo es la única que marca el nuevo procedimiento, su fin no es, en principio, el de procurar la conciliación entre los cónyuges, cuyo propósito sí estaba contemplado en el art. 236 del anterior Código Civil, para los casos de separación personal o divorcio por presentación conjunta, sino el de generar el auspicio de soluciones autocompuestas por las propias partes, al efecto de lograr acuerdos relacionados con los temas conexos al divorcio, y que enmarcan la conflictiva familiar en su conjunto.
Tal idea se relaciona con el denominador común que existe en todas aquellas audiencias del fuero de familia, donde el magistrado está presente, cualquiera sea la jurisdicción de que se trate, que es el abordaje prioritario del objeto que las convoca, en cumplimiento del principio de inmediación procesal, pero sin olvidar el tratamiento de la problemática familiar en forma integral, en procura de lograr una solución efectiva.
Lograr consenso respecto a los puntos controvertidos será la guía de la audiencia, y las cuestiones que queden pendientes se ventilarán por la vía que se considere más apropiada, según la materia de que se trate, o la complejidad del asunto. Podrá ser incidental, sumaria u ordinaria, el magistrado decidirá de acuerdo al procedimiento previsto en la ley local. En definitiva es él quien tiene el gobierno de las formas, en atención a que la finalidad prioritaria en las cuestiones de familia es lograr que la protección se materialice, y como director del proceso, es además, el que debe velar por la tutela de los intereses involucrados.
Las cuestiones sobre las que no haya conformidad de las partes siempre se resolverán, con total independencia de la sentencia que decreta el divorcio.
En cuanto a la oportunidad para su fijación el artículo da algunas pautas, pero a su vez otorga cierto margen.
Entendemos que resulta oportuna la fijación de la audiencia en forma previa a la producción de la prueba, puesto que si hay acuerdo, la realización de aquella deviene innecesaria. Además, en caso de resultar indispensable, por ejemplo:
la tasación de algún inmueble, o la producción de alguna prueba específica, a los fines conciliatorios, podrá ser solicitada al juez en la misma audiencia, y ser evaluada en un siguiente encuentro, de acuerdo a las audiencias que están previstas por la ley de la jurisdicción de que se trate, ello teniendo en miras la posibilidad de concretar un acuerdo, de ser posible, global.
Sin embargo, consideramos que sí debe haber traslado de demanda, para que el demandado quede interiorizado de cuál es la pretensión de la actora, y pueda concurrir a la audiencia con más elementos para la negociación.
Además de ésta audiencia, cada sistema procesal tiene a su vez previsiones específicas. Sin olvidar la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo, la interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí, y que no produzcan choques, o pugnas entre ellas.
Con tal premisa, transitaremos el camino del proceso en el orden de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde resulta competencia de los jueces nacionales en lo civil con competencia en asuntos de familia y en el de la Provincia de Buenos Aires.
3. Del proceso 3.1. El proceso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires El Código Procesal Civil y Comercial Nacional contiene una norma específica sobre el tema, el art. 34 inc. 1°, que impone una audiencia previa, establece que "en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal".
La audiencia preliminar es la segunda oportunidad que tiene el juez para conciliar a las partes en los términos de los arts. 360 y 360 bis, la que se señala cuando haya hechos controvertidos y conducentes. Pero en atención a la simplificación del proceso en lo concerniente al divorcio en sí, sólo quedará reservada para los temas que se encuentran concatenados con aquél.
A su vez el art. 319 del CPCCN prevé el proceso ordinario para todas las contiendas que no tuvieren señalada una tramitación especial.
Compaginando las normas del Código de fondo, con las procesales existentes, veremos que para el dictado de la sentencia de divorcio bastará con la fijación de una sola audiencia. A nuestro criterio, será suficiente con la celebración de la que prevé el art. 438 del nuevo Código ya que tiene similares efectos que la dispuesta por el art. 34 inc. 1° del CPCCN, y siendo que el desacuerdo en el convenio no suspende el dictado de la sentencia de divorcio, y ésta no está sujeta a la comprobación de ninguna circunstancia previa que imposibilite su desenlace, (más que la acreditación del vínculo respectivo y la presentación del convenio pertinente) la conclusión del proceso, en relación al vínculo matrimonial, se impone.
El proceso previsto para encauzar procesalmente los intereses contrapuestos de los cónyuges en relación a los efectos del divorcio, tramitarán, en principio por la vía del art. 319 del CPCCN, es decir por la ordinaria. Igual tramitación podrá asignarse al convenio regulador que, a criterio del juez, perjudique, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes del grupo familiar. Y decimos "en principio" porque dependerá en cada caso particular cuál es la cuestión controvertida que se encuentre pendiente de resolución, y si tiene asignado o no un proceso especial, en cuyo caso será éste y no el ordinario el que deba ser aplicado. La simplicidad del debate pendiente podrá incluso ser canalizado, útilmente, por una vía incidental.
3.2. El proceso en la Provincia de Buenos Aires En la Provincia de Buenos Aires, existe un proceso especial, que introdujo la ley 11.453 al crear el fuero específico, y los Tribunales Colegiados de Instancia Única. Modificado luego por la ley 13.634 que los transforma en Juzgados Unipersonales, ella se encuentra aún pendiente de conclusión, lo que deriva en la coexistencia en la Provincia de Buenos Aires de juzgados unipersonales y tribunales colegiados.
El proceso se caracteriza, esencialmente, por la existencia de dos etapas.
La etapa previa o conciliatoria, a cargo del Consejero de Familia y la etapa de conocimiento , que es la contenciosa, propiamente dicha, dirigida por el juez titular de la dependencia; por el presidente del tribunal o por el juez de trámite, según el caso.
Tanto la estructura colegiada como la unipersonal, comparten, en igualdad de condiciones, los principios de: oralidad e inmediación, concentración, celeridad y economía procesal; que se consagran en la etapa de conocimiento, especialmente a través de la celebración de las audiencias: preliminar, de vista de causa , y de concentración de prueba (prevista para los incidentes) donde la presencia del magistrado resulta de acentuada importancia.
Para iniciar la etapa previa solo debe acompañarse la planilla o "solicitud de trámite", completada con los datos pertinentes, y la documentación que acredite los vínculos invocados, debe estar firmada por el interesado y su letrado. (Si bien el art. 829 del CPCC autoriza en casos de urgencia la presentación de la solicitud sin patrocinio letrado, a la hora de celebrarse la audiencia, será menester contar con el debido asesoramiento legal, conforme lo contemplan los arts. 92, 93, 94 y 95 de la ley 5177).
Según el art. 828 2a parte del CPCC, serán radicados directamente ante el tribunal/ juez los asuntos que no admiten demora o aquellos que por su especial naturaleza, resulte improcedente la etapa previa, en ambos casos deberá mediar resolución del juez de trámite en tal sentido.
A su vez indica el art. 838 del CPCC, salvo los procesos que tienen un trámite especial en cuanto a sus formas, los demás se regirán por las disposiciones del proceso plenario abreviado, sumario, el juez tiene facultades para cambiar el tipo de proceso.
Respecto al divorcio y separación personal, promovidos en los términos del art. 205 y 215 del Código Civil derogado, establece la norma que tramitan íntegramente ante uno de los jueces del tribunal que se designe por sorteo, quien dictará sentencia definitiva con reconsideración ante aquél.
Si se trata un juzgado, se radicará directamente ante el juez titular y tendrá apelación ante la Cámara, por el momento, Civil y Comercial, del Departamento Judicial que corresponda.
En relación a las audiencias, existe necesidad de asegurar la identidad entre el juez que asume la prueba, con aquél que decide la causa, con las ventajas derivadas de la mayor inmediación y concentración. También será él quien lleve las causas que de este juicio se deriven, por ejemplo: la ejecución de un acuerdo homologado en el divorcio, sea de carácter patrimonial o extrapatrimonial, su inscripción, o su ejecución; las incidencias que deriven de aquél, etc.
Dibujado a grandes trazos el mapa procesal de la Provincia de Buenos Aires, interesa analizar de qué manera se introduce el proceso de divorcio presentado unilateralmente y como lo hace aquél que se realiza en forma conjunta.
• El divorcio presentado en forma conjunta y con acuerdo Siguiendo los lineamientos del art. 827 del CPCC, de haber conformidad de las partes en la presentación del divorcio y en el acuerdo que contemple sus efectos, debe darse directa intervención al magistrado correspondiente, quien convocará a los cónyuges a una audiencia, ahora, la que prevé el 438.
Esta única audiencia que marca el procedimiento será suficiente, en este caso, para el dictado de la sentencia y la homologación de los acuerdos, previo análisis que el magistrado realizará en los términos del último párrafo del artículo.
En cuanto al efecto retroactivo de la sentencia, habrá que distinguir el supuesto de régimen de comunidad, del de separación judicial de bienes. En el primero de los casos resultará aplicable el art. 480, y en el segundo el establecido en los arts. 505, 506, 507 y 508.
• El divorcio presentado en forma conjunta y sin acuerdo Una nueva variable a contemplar, es que los cónyuges se hayan puesto de acuerdo en presentar la demanda, pero tengan pendientes determinadas cuestiones a las que alude el art. 439 del Código, relacionadas con los efectos que produce el divorcio.
Entendemos que en este caso la acción de divorcio debe tramitar directamente frente al juez que resulte sorteado en los términos del art. 827 del CPCC, o frente al titular del juzgado (etapa de conocimiento), pero haciéndose referencia, en la presentación que se efectué, de cuáles puntos o aspectos de la conflictiva familiar pretenden sean incluidos en la negociación y sobre cuáles de ellos no hay total acuerdo, a fin de dar cumplimiento con la exigencia del art. 438 del Código. El juez, al igual que en el caso anterior, celebrará la audiencia prevista, y aún en el supuesto de no conseguirse el acuerdo dictará la sentencia de divorcio.
Mientras tanto el Consejero de Familia trabajará con los cónyuges en la etapa previa (art. 829 del CPCC), convocándolos a las audiencias que considere necesarias para lograr el convenio. Si lo consiguiere, labrará acta circunstanciada y pasarán las actuaciones a la etapa de conocimiento para que el juez, de considerarlo, lo homologue (art. 835 del CPCC).
De no lograrse la conciliación, el consejero dejará constancia de ello y de la conducta de las partes durante esta etapa. Cualquiera de los interesados podrá peticionar se dé por concluida la etapa, y se entregarán las actuaciones, con su opinión al juez de tramite (art. 836 del CPCC), quien resolverá acerca de la continuación o no de la etapa, en decisión inimpugnable. Concluida, quedarán expeditas para las partes las acciones que le correspondan.
En este supuesto, se presentan un sinfín de posibilidades. Puede ocurrir que las partes hayan alcanzado acuerdos respecto a la división de los bienes o la tenencia de los niños, y éstos puedan ser homologados, pero que reste sólo el tema alimentario. Será entonces este proceso el único que tenga que tramitar por la vía y forma que corresponde (trámite especial). O bien, que haya consenso en otros punto y sólo quede pendiente la liquidación de los bienes, etc.
Conforme lo indica el art. 838 del CPCC, se regirá por las disposiciones del proceso plenario abreviado, sumario.
• El divorcio presentado unilateralmente Si el divorcio es presentado por uno solo de los cónyuges, debe darse el trámite de la etapa previa, tal como ocurre en la actualidad. Para lo que se requerirá completar, sólo, la planilla de trámite, acompañar el certificado que acredite el vínculo, y también el convenio regulador que propone respecto a los temas relacionados con el quiebre matrimonial. Tales como vivienda, tenencia y régimen de visitas de los hijos, alimentos, o el que considere conveniente el peticionante.
El Consejero de Familia convoca a las partes junto a sus letrados a una o más audiencias (conforme art. 835 CPCC), que brindan oportunidad para el debate, a fin de intentar la mayor cantidad de acuerdos. Luego, se repetirá el trámite que ya fue descripto.
4. Del divorcio incausado y sin plazos La alta pretensión por el respeto a la autonomía de la voluntad, que brinda la nueva norma, repercutirá en todos los miembros de la familia, sea cual fuere su composición. Porque supone una nueva gradación de valores, principios y derechos. Se persigue propender al arribo de acuerdos y a un divorcio incausado que ayude a mantener la armonía familiar.
Acentuar la problemática entre los progenitores, especialmente en lo que hace al divorcio sanción, implicaba también agudizar los conflictos de la pareja en su relación como padres, la confrontación perjudicaba su relación hacia el futuro, sobre todo cuando hay hijos habidos de dicha unión.
Este nuevo sistema, tiene como vértice a la persona humana, y al humanismo como valor supremo. La conciliación y la prevención adquieren una importancia que merece ser reconocida, y hacen cierto el mandamiento de una justicia continua y efectiva.
Nótese, que en el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación; a lo que se suma el problema que el hallazgo de la verdad tiene en el terreno del juicio civil, en tanto ésta depende de la prueba a rendirse; del acierto en su ofrecimiento y la diligencia en su producción.
El nuevo divorcio, que elimina todo juicio de reproche, y toda imputación de un cónyuge hacia el otro de conductas culpables tipificadas, también borra todo tipo de plazo de espera así como la expresión de motivos que puedan subordinarlo. Resulta suficiente la mera exteriorización de su voluntad en tal sentido, y el acompañamiento de una fórmula que contemple "los efectos del divorcio".
Desde otro aspecto, elimina la dificultad que siempre tiene el juzgador en la determinación, con cierto grado de certeza, de quién fue el verdadero responsable del fracaso matrimonial, si es que lo hubo, evitándose en definitiva la deshumanización de los protagonistas de la conflictiva familiar.
En síntesis, se realiza una nueva valoración, contemporánea, de lo que debe constituir el contenido del orden público matrimonial. Postura legislativa que se funda, conforme resulta de los fundamentos del nuevo Código, en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.
Brinda una plena autonomía y libertad al individuo cuando ya no desea seguir vinculado matrimonialmente a su compañero.

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Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado






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Art. 436: [Nulidad de la renuncia]
Art. 437: [Divorcio]
Art. 438: [Requisitos y procedimiento del divorcio]
Art. 439: [Convenio regulador]
Art. 440: [Eficacia y modificación del convenio regulador]
Art. 441: [Compensación económica]
Art. 442: [Fijación judicial de la compensación económica]


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