Art. 438 del Codigo Civil y Comercial Comentado  

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LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA >>
TITULO I - Matrimonio >>
CAPITULO 8 - Disolución del matrimonio >
SECCION 2ª Proceso de divorcio >>
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Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.



I.1. Introducción

Se establece un procedimiento de divorcio muy sencillo, a pedido de uno o de ambos cónyuges, con el único requisito de la presentación de un convenio regulador de los efectos del divorcio o de una propuesta de convenio cuando el pedido es unilateral.
Si ambos están de acuerdo, presentarán directamente el convenio regulador; en caso contrario, deben presentar una propuesta de convenio. Podría ocurrir que acuerden algunos de los temas, pero no otros: en este caso, es posible formular un acuerdo regulador respecto de los temas que han consensuado y una propuesta respecto de los demás. Se prioriza, de este modo, el convenio que realicen directamente los esposos como forma de solucionar los temas que los vinculan luego de la ruptura matrimonial.
El acuerdo tiene un elevadísimo significado y trascendencia, sobre todo en el ámbito del derecho de familia, ya que son solo las partes implicadas quienes conocen sus verdaderas necesidades, posibilidades y circunstancias. Y toda vez que serán mayormente los hijos y las familias extensas de ambas partes quienes vayan a sufrir las consecuencias del divorcio, será siempre mucho más fácil cumplir con las medidas que las partes implicadas hayan estipulado de mutuo acuerdo, que las impuestas de modo compulsivo por el juez.



II.2. Interpretación

2.1. Consideraciones generales Se parte de la idea de que la familia continúa a pesar del divorcio y por eso se obliga a las partes a acompañar, junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los efectos derivados del mismo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Se pone énfasis en las nuevas funciones que van a cumplir los excónyuges luego del divorcio.
A través del convenio regulador, se establece un régimen pactado por los cónyuges ante la crisis y ruptura matrimonial. Se trata, pues, de un negocio jurídico de derecho de familia, en el que los cónyuges regulan las consecuencias jurídicas del divorcio.
Se procurará, en principio, que sean las mismas partes las que lleguen a acuerdos sobre todos los temas, pero si esto no ocurriera, un cónyuge deberá hacer una propuesta y el otro podrá ofrecer una propuesta reguladora distinta. Las partes deben acompañar los elementos en que se fundan y el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
En definitiva, la negociación jurídica frente a la crisis matrimonial incluirá, además del divorcio, todas las cuestiones vinculadas, tales como el cuidado personal de los hijos por los progenitores, el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente, la atribución del hogar conyugal, los alimentos, la compensación económica, la distribución de los bienes gananciales.



II.2.2. El rol del abogado y del juez

El rol del abogado no varía respecto del sistema anterior, salvo que con la nueva normativa la falta de acuerdo no obsta a la posibilidad de pedir el divorcio. Por lo tanto, aun en caso de no llegar a consensuar todos los temas, no se podrá utilizar como herramienta de negociación el trámite del divorcio controvertido con la consiguiente obligación alimentaria para el culpable (art. 207 CC), así como tampoco la atribución del hogar ligada a la declaración de inocencia (art. 211 CC), ya que el único divorcio establecido en la nueva legislación es incausado y puede ser pedido por uno solo de los cónyuges. Los abogados deberán utilizar herramientas provenientes de la mediación y la interdisciplina para procurar lograr acuerdos, ya que en lo que se pone especial énfasis en la nueva regulación es en el convenio que puedan libremente realizar los esposos.
También se ha readecuado el rol del juez en el proceso de divorcio. Ya no deberá valorar las causas que llevaron a las partes a divorciarse e intentar reconciliarlas; una función que últimamente, y como consecuencia de los cambios en la familia y el desarrollo de la autonomía de la voluntad, se le hacía muy dificultosa, además de resultar injustificada y violatoria de la intimidad y autonomía de las partes.
Su función ha quedado circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges no hayan acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologará. Si aun así es imposible que las partes acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que planteen.
La posibilidad dada a los jueces de objetar el acuerdo ya estaba prevista (art. 236 CC). Se establecía con carácter excepcional en el caso de que se afecte gravemente el interés de alguno de los cónyuges o el interés familiar.
Queda aclarado, entonces, que la intervención judicial se reduce a la homologación o convalidación de lo acordado por las partes, en total respeto por la autonomía de la voluntad, siempre que el acuerdo no sea lesivo a los intereses de los hijos menores o incapaces, o de uno de los cónyuges.



II.2.3. Oportunidad procesal de adjuntar

la propuesta o el convenio regulador La oportunidad procesal de acompañar la propuesta de convenio o el convenio regulador es al momento de iniciación del trámite de divorcio, de manera que la presentación de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de divorcio, ya sea el efectuado de común acuerdo o el pedido unilateralmente.
Podría darse el caso de que los cónyuges se encuentren separados de hecho y hayan solicitado la homologación de un acuerdo respecto de los efectos de esa separación en forma previa a la demanda de divorcio. En tal caso, junto con el pedido de divorcio, podrán ratificar las condiciones del acuerdo suscripto con anterioridad —si es que no ha existido una alteración de las circunstancias y quieren mantener enteramente su contenido—, o bien pueden modificar las cláusulas que consideren convenientes. También en este último caso, y a falta de acuerdo entre los esposos, podrá uno de ellos presentar una propuesta de modificación del acuerdo, la que deberá ponerse en conocimiento del otro cónyuge. En estos casos, debe tenerse por cumplido el requisito de admisibilidad del pedido de divorcio.



II.2.4. Audiencia

El art. 438 CCyC establece que ”las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia”. Seguidamente, dispone en forma expresa que ”en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”.
Es decir que la audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no tratándose de una audiencia de divorcio (como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya que en cualquier caso se va a dictar la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial.
Se readecúa, entonces, en este artículo la función del juez en el proceso de divorcio, quien debe evaluar la propuesta y controlar que no se perjudiquen los intereses del grupo familiar.
En consecuencia, deberá conversar con las partes, informarlas y verificar que no se haya incurrido en abuso del derecho ni violado el orden público en la suscripción del convenio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deberán ser resueltas por el juez, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.



II.2.5. Supuesto de pedido unilateral de divorcio

En el caso que el divorcio sea solicitado por uno de los cónyuges, el mismo deberá presentar la propuesta de acuerdo regulador, teniendo la otra parte la posibilidad de presentar una propuesta distinta. El peticionante debe acompañar los elementos en los que se funda.
Como la norma no especifica los elementos, pueden adjuntarse los que se consideren relevantes, tales como recibos de sueldos del alimentante y comprobantes de los gastos de los hijos en el caso de los alimentos; tasación de los bienes en caso de convenios de liquidación de sociedad conyugal; detalles de deudas; entre otros.
El juez deberá dar traslado de la propuesta a los fines de que preste conformidad o presente otra propuesta de acuerdo. En este último caso, la otra parte también deberá adjuntar los elementos en que se funde.
El magistrado puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros elementos que se estiman pertinentes. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el mismo en la audiencia a la que deben concurrir los cónyuges.
La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el único y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las consecuencias que el divorcio traerá a la familia.
En el caso de que la propuesta haya sido consensuada por las partes, el juez la homologará, salvo que la misma perjudique los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este caso, procurará en la audiencia que las partes la modifiquen.



II.2.6. Supuesto de pedido conjunto de divorcio

En el caso de que ambas partes realicen el pedido de divorcio, podrán acordar todos los temas y presentar conjuntamente el convenio regulador. Esta es la situación deseable:
aquella en la que el rol del juez sea únicamente verificar en la audiencia que no se perjudica el interés familiar en ninguna de las cláusulas del convenio.
Pero podría suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden en las consecuencias. En tal caso, podrán adjuntar un convenio de los temas que han consensuado y una propuesta de convenio respecto de los demás temas, o bien presentar cada uno una propuesta diferente, procediéndose del mismo modo que se trató en el punto anterior. Solo cuando no fuera posible el pacto, se deberá dictar una resolución que imponga las medidas que se requieren para cada caso.



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Artículo actualizado vigente de la Republica Argentina
Fecha de vigencia: apartir del 1 de Agosto del Año 2015
Fuente de información: infojus: Fuente: Infojus Codigo Comentado






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Art. 435: [Causas de disolución del matrimonio]
Art. 436: [Nulidad de la renuncia]
Art. 437: [Divorcio]
Art. 438: [Requisitos y procedimiento del divorcio]
Art. 439: [Convenio regulador]
Art. 440: [Eficacia y modificación del convenio regulador]
Art. 441: [Compensación económica]


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